Israel: On Fundamental Change For The Worse Between The Signature And The Completion Of A Transaction For The Acquisition Of A Business (Hebrew)

Last Updated: 8 January 2019
Article by Ronen Monosevich

מאת רונן מונוסביץ, עו"ד " טל פלדי, עו"ד 1

א. מבוא

פער הזמנים שבין חתימה על הסכם (Signing) לרכישתו של עסק (על דרך רכישת מניות בחברה, מיזוג, רכישת נכסים או בכל דרך אחרת) לבין השלמת הרכישה (Closing) הינו, במקרים רבים, הכרחי. פער זמנים זה הינו מחוייב המציאות בשל המורכבות הכרוכה, במקרים רבים, בביצוע ובהשלמה של עסקת הרכישה והתמשכותו של התהליך ומאידך, מן הצורך לעגן את עסקת הרכישה בהסכם על מנת לייצר ודאות וביטחון מסויימים לפני שהצדדים יוצאים אל הדרך הארוכה של ביצוע כל הפעולות השונות המיועדות להביא להשלמת העסקה.

כך, למשל, במרבית המקרים, בין החתימה על הסכם הרכישה לבין מועד השלמת עסקת הרכישה יהיה על הצדדים להשיג, בין היתר, את כל האישורים הפנימיים הנדרשים אצל חברת המטרה וכל האישורים הנדרשים מצדדים שלישיים, לרבות רשויות שונות. הכורח של פער זמנים בין חתימת הסכם הרכישה לבין השלמת עסקת הרכישה, מכתיב את הצורך של הצדדים לעסקה לחלק ביניהם את הסיכונים הנובעים מפער הזמנים האמור (לרבות סיכונים שייתכן שהיו קיימים בעת החתימה, אך לא היו ידועים לשני הצדדים או לרוכש). ברי, כי משברים כלכליים מן הסוג שאנו חווים בחודשים אלה וכן משברים ביטחוניים, אשר תכיפותם במקומותינו גבוהה, מחדדים את סוגיית השינוי המהותי לרעה לעיל.

במאמר זה נתמקד באחד מסוגי התניות החוזיות העוסקות בחלוקת הסיכונים לעיל – תניות אשר מאפשרות לרוכש העסק להימנע מהשלמה של עסקת הרכישה בהתקיים "שינוי מהותי לרעה" (Material Adverse Change) בין חתימת הסכם הרכישה לבין השלמת עסקת הרכישה, וזאת בהתבסס על הדוקטרינה האמריקנית בעניין זה. 2 בדרך כלל, ההנחה הבסיסית הינה, כי הרוכש אינו אמור לסבול משינויים מסוימים לרעה הקשורים לעסק הנרכש, ובעיקר שינויים שהינם בלתי צפויים. על אף שקיימים נוסחים מקובלים לתניות ה"שינוי המהותי לרעה", הנוסח המדויק שלהן וחלוקת הסיכונים לפיהן, תלויים, מטבע הדברים, אף בסיכונים האופייניים לעסק הנרכש. כך, כאשר החברה הנרכשת היא חברה שעיקר פעילותה הינה מחקר פיתוח ועיקר נכסיה הם קניין רוחני, שינויים לרעה הקשורים לקניין הרוחני לעיל אמורים לעמוד בבסיס הסעיף, בעוד שכאשר הנרכשת הינה חברה שעיקר נכסיה הוא חוזים עם לקוחותיה, שינויים לרעה הקשורים ללקוחות אמורים לעמוד בבסיס הסעיף.

מטרתנו במאמר זה הינה לסקור בקצרה את נושא ה"שינוי המהותי לרעה" בעסקאות רכישה ואת התפתחותו של מוסד זה בשנים האחרונות (בעיקר בארה"ב), תוך העלאה של סוגיות מסויימות העומדות בפני מנסחים ופרשנים של סעיפי "שינוי מהותי לרעה".

הפסיקה הישראלית התייחסה מספר פעמים למונח החוזי "שינוי מהותי לרעה" בהקשרים שונים, 3 אך היא עשתה כן מבלי לערוך דיון דוקטרינרי מפורט בעניין ומבלי שניתן יהיה, לדעתנו, ללמוד הרבה מפסיקה זו לעניין פרשנות תניות שכאלה בהסכמי רכישה. לאור האמור, היות ולדעתנו, כפי שיובא להלן, דוקטרינת הסיכול במשפט הישראלי לא מקנה לנו כלים של ממש לבחון את סעיפי ה"שינוי המהותי לרעה" תחת הדין הישראלי, והואיל והשפעת המשפט האמריקני על המשפט הישראלי, בוודאי בתחום המיזוגים והרכישות, הינה נרחבת ומשמעותית, נתרכז בעיקר בפסיקה האמריקנית בעניין דנן. 4 מובהר בזאת, כי לא נוכל להקיף במאמר זה את הנושא כולו, על מגוון היבטיו.

בפתח הדברים תוצג סקירה קצרה בעניין השימוש החוזי שנעשה, באופן כללי, במונח "שינוי מהותי לרעה". לאחר מכן, נדון בכל אחת מן המילים במונח "שינוי מהותי לרעה" וכן נדון בנשוא מונח זה בהקשר של עסקאות רכישה ובחריגים המקובלים לכלל, שיוצרים סעיפי ה"שינוי המהותי לרעה". בהמשך, תובא סקירה קצרה של מספר פסקי דין אמריקניים חשובים בעניין ה"שינוי המהותי לרעה" בהקשר של עסקאות רכישה. ולבסוף נסביר, מדוע לדעתנו יקשה להקיש בבירור מדוקטרינת הסיכול של המשפט הישראלי לסעיפי ה"שינוי המהותי לרעה" (כשהם נשלטים על ידי הדין הישראלי).

ב. השימוש ב"שינוי המהותי לרעה"

1. סעיפים בדבר "שינוי מהותי לרעה" נמצאים בשימוש בעיקר בעסקאות רכישה ובעסקאות מימון, וזאת כחלק מן המצגים החוזיים הניתנים על ידי המוכר או הלווה, התנאים להשלמת עסקאות כאמור, תניות חוזיות המעניקות זכויות ביטול לרוכש או למממן והוראות חוזיות הקובעות "אירועי הפרה" שונים בעסקאות מימון.

ישנם שני סוגים עיקריים של מצגי "שינוי מהותי לרעה": (א) מצג מוחלט בדבר היעדר שינוי מהותי לרעה מאז מועד מסויים, אשר הינו, במרבית המקרים, מועד הדוחות הכספיים האחרונים של חברת המטרה; (ב) מצג אשר ה"שינוי המהותי לרעה" בו אינו אלא אלמנט בעל אפקט מרכך או מתקן, כמו למשל מצג לפיו ספרי חברת המטרה אינם מכילים אי דיוקים כלשהם, למעט אי דיוקים אשר אין בהם משום שינוי מהותי לרעה.

תניות היעדר שינוי מהותי לרעה כתנאי להשלמת העסקה מופיעות, בדרך כלל, בשני נוסחים אופייניים: (א) המצגים בעניין הגוף הנרכש נכון ליום חתימת ההסכם מדוייקים נכון למועד ההסכם ואף למועד השלמת העסקה, למעט שינויים אשר אין בהם משום שינוי מהותי לרעה; (ב) לא התרחש שינוי מהותי בין מועד החתימה לבין מועד השלמת העסקה. הנוסח של סעיפי שינוי מהותי לרעה המאפשרים ביטול הינו, לרוב, פשוט, והוא מקנה לצד הנהנה מן ההסדר זכות לבטל את ההסכם במקרה של שינוי מהותי לרעה. בהסכמי מימון, פעמים רבות ה"שינוי המהותי לרעה" מוגדר כ"אירוע הפרה" המקנה למממן זכויות שונות, כגון מימוש בטוחות מסויימות.

2. במאמר זה נתמקד, כאמור, בסעיפים במסגרת הסכמי רכישה העוסקים במהותם ב"שינוי המהותי לרעה" כעילה לאי השלמת העסקה, אשר מבוססים בעיקרם על הדוקטרינה המשפטית האמריקנית בעניין זה. סעיפים אלה מהווים את אחד ממוקדי המשא והמתן, בעיקר בעסקאות רכישה, ומהותם הינה לאפשר לרוכשים "זכות השתחררות" במקרים של שינוי עסקי או כלכלי מהותי לרעה, המשפיע על או מערב את חברת המטרה או נכסיה. היינו, המטרה היא לאפשר לרוכשים להימנע מהשלמת העסקה במקרים כאלה. תכליתם של סעיפים כאמור הינה חלוקת הסיכונים הכרוכים בהתפתחויות מהותיות, עסקיות או אחרות, בין חתימתו של הסכם הרכישה לבין השלמתו.

ג. הבסיס: כל אחת מן המילים "שינוי מהותי לרעה" ונשוא מונח זה 5

3. המילה "שינוי" במסגרת המונח "שינויי מהותי לרעה" טומנת בחובה, בדרך כלל, משמעות רחבה. שינוי משמעותו כל סוג של שינוי וכן כל השפעה, אירוע, מאורע, התרחשות, התפתחות, תנאי, נסיבה, מצב עובדתי וכיוצא באלה.

כמובן שכדי לוודא כי כך אכן תפורש המילה "שינוי", יש לדאוג שהגדרת המונח "שינוי מהותי לרעה" בהסכם הרכישה תשקף זאת. ברי כי על השינוי להיות שינוי לרעה. כמו כן, על השינוי להיות "מהותי". הפסיקה האמריקנית קבעה, כי המהותיות תיבחן מתוך פרספקטיבה ארוכת טווח של הרוכש הסביר בנסיבות העניין. הפסיקה האמריקנית אף קבעה, כי הנטל המוטל על הרוכש להוכיח את המהותיות הינו נטל כבד, נוכח היות הסכמי רכישה הסכמים שמטבעם הינם תוצר של משא ומתן נרחב ומשום שההסכם מכסה מספר גדול של סיכונים ספציפיים בסעיפים בהסכם שאינם סעיפי השינוי המהותי לרעה.

כדי להבהיר את משמעות המונח "מהותי", ניתן להוסיף בהסכם קווים מנחים כמותיים, כגון קביעת מינימום של משמעות כספית לשינוי (ירידה בערך של נשוא הרכישה). יחד עם זאת, יש לזכור, כי קביעה כאמור – (א) עלולה להיות בעייתית, למשל לנוכח הקושי לאמוד את המשמעות הכספית או כל קריטריון כמותי אחר שייקבע, של שינוי לכשיבוא, בעיקר כשהשינויים המטופלים באמצעות סעיף השינוי המהותי לרעה הם בלתי צפויים; (ב) עלולה להוסיף מרכיב, שעלול להיות קשה למשא ומתן, וכן (ג) עלולה להביא לכך, שמתוך ניסיון ליצור בהירות, גם לטובתו של הרוכש, תצומצם תחולתו של הסעיף.

4. הגדרת המונח שינוי מהותי לרעה מצריכה קביעה של נשוא השינוי המהותי לרעה הנדרש. הגדרה נפוצה היא, כי על השינוי להיות שינוי מהותי לרעה בפעילות, בעסקים, בנכסים, בהתחייבויות או במצב הפיננסי של חברת המטרה.

כיום, רבות מן ההגדרות של השינוי המהותי לרעה מכילות אף את התחזיות בקשר עם חברת המטרה, במובן של סיכויים או הזדמנויות להצלחה, והתוצאות של הפעילויות העתידיות אשר צפויות באופן סביר, בהתחשב בעובדות ובנסיבות באותה עת, כאובייקט אפשרי של השינוי. התוספת של "תחזיות" כאמור, מרחיבה באופן משמעותי את משמעות המונח "שינויי מהותי לרעה" ובתי במשפט בארה"ב סירבו לקרוא מונח זה לתוך ההגדרה במקומות בהם הוא לא נכתב במפורש בהגדרה ההסכמית (בהינתן שפרשנות תכליתית של חוזים מקובלת גם שם).6

ד. החריגים ל"שינוי המהותי לרעה" ומאורעות ה-11 בספטמבר, 2001

5. לאור התנודתיות הרבה של שוקי ניירות הערך ובתנאים הכלכליים בכלל, וכן נוכח הקושי לשמור על עובדים לאחר הכרזה על חתימתו של הסכם רכישה, מאז סוף שנות ה-90 נוספו לסעיפי השינוי המהותי לרעה יותר ויותר חריגים.

כיום ישנם חריגים רבים אשר נתפסים כחריגים מקובלים בסעיפי שינוי מהותי לרעה, כגון: (א) שינוי המשפיע לרעה על התנאים הכלכליים או הפיננסיים באופן כללי (גלובלית, לאומית או אזורית); (ב) שינוי המשפיע על כלל התעשייה בה מצויה חברת המטרה; (ג) שינוי שנגרם על ידי ההכרזה על עסקת הרכישה; (ד) שינוי בשל פעולות לפי הסכם הרכישה, לפי בקשת הרוכש או הנדרשות לפי דין; (ה) כשלון לעמוד בתחזיות של אנליסטים או הערכות פנימיות של הכנסות; וכן (ו) שינוי כתוצאה ממלחמות, טרור או מעשי עויינות מזויינים.

6. המאורעות של 11 בספטמבר 2001, המלחמה בעיראק ופיגועים טרוריסטיים רבי נפגעים, כמו גם המיתון באותה תקופה, הובילו, מטבע הדברים, למודעות מוגברת, הן בארה"ב והן מחוצה לה, לחשיבות של סעיפי שינוי מהותי לרעה בהגנתם על רוכשים ומלווים בסביבה כלכלית בלתי יציבה.

ההתרחשויות הקיצוניות הנ"ל עוררו את הציפייה התיאורטית, כי רוכשים יכתיבו סעיפי שינוי מהותי לרעה בהסכמי רכישה שלאחר ההתרחשויות הללו, אשר יאפשרו לרוכש שלא להשלים את עסקת הרכישה במקרים של אירועי טרור מרובי נפגעים בין חתימת ההסכם לבין השלמתו.

פרקטית, רק הסכמי רכישה מועטים באותה תקופה אימצו לשון מפורשת המכלילה אירועי טרור כ"שינוי מהותי לרעה". כאשר לשון כזו אומצה, בדרך כלל היא הציבה בפני רוכש שיבקש להשתחרר מהשלמת רכישה מכשולים פרשניים והוכחתיים מאתגרים, כגון הצורך להוכיח, כי אירוע הטרור שהתרחש לאחר חתימת ההסכם הוא שגרם, במידה שבה הוא גרם, להרעה מהותית של התנאים ששררו בעת החתימה באופן שאינו זמני. זאת עוד, מאז 2001-2002 החלו מתרבים הסכמי הרכישה בהם הוחרגו אירועי הטרור במפורש מגדרי ה"שינוי המהותי לרעה".

כיום, החריג האמור הוא מקובל וסטנדרטי ל"שינוי המהותי לרעה". 7 לאור האמור לעיל, ייתכן בהחלט, כי אף המשבר הכלכלי הנוכחי לא יביא לשינויים משמעותיים בניסוחם ובנפקותם של סעיפי השינוי המהותי לרעה.

ה. הפסיקה האמריקנית

7. פסק הדין שנחשב למרכזי בארה"ב בשנים האחרונות בנושא דנן הינו פסק הדין בעניין טייסון. 8

נשוא פסק הדין הינו הסכם המיזוג בין איי. בי. פי. אינק, טייסון מזון אינק ולאסו רכישה קורפוריישן מיום 1 בינואר 2001. בהסכם זה נקבע בסעיף 5.1, כי "שינוי מהותי לרעה" משמעותו כדלקמן:

"any event, occurrence or development of a state of circumstances or facts which has had or reasonably could be expected to have a material adverse effect ... on the condition (financial or otherwise), the business, assets, liabilities or results of operations of the Company and the Subsidiaries taken as whole..." 9

העסקה נשוא פסק הדין בעניין טייסון היתה עסקת מיזוג שבמסגרתה ביקשה טייסון (מפיצת מוצרי העוף הגדולה בארה"ב) לרכוש את איי. בי. פי. (מפיצת מוצרי הבקר הגדולה בארה"ב ומפיצת מוצרי החזיר השנייה בגודלה בארה"ב) בתמורה לכ-4.7 מיליארד דולר. ברם, לקראת השלמת העסקה, טענה טייסון, כי ביצועיה הדלים של איי. בי. פי. במהלך הרבעון הראשון שלאחר חתימת הסכם המיזוג מהווה שינוי מהותי לרעה בהתאם לסעיף 5.1 להסכם המיזוג ולפיכך, אין טייסון מחוייבת להשלים את העסקה. איי. בי. פי. טענה כנגד, כי היות שהסיכון של ירידה במחזור מרעה הבקר נחשף על ידיה במסגרת דוחותיה הכספיים, הירידה במחזור ההכנסות שלה איננה שינוי מהותי לרעה כטענת טייסון.

בית המשפט של דלאוור, בחוות דעת ארוכה ומפורטת, פסק, כי רצונה של טייסון לסגת מן העסקה נבע מ"חרטת קונה" וכי טייסון נכשלה בהוכחת שינוי מהותי לרעה, ולפיכך אכף עליה להשלים את העסקה. בית המשפט פירש את סעיף השינוי המהותי לרעה באופן שצמצם אותו באופן ניכר: (א) הידרדרות כללית, כלכלית או בתעשייה, אין בה כשלעצמה, כדי להוות שינוי מהותי לרעה; (ב) סעיפי שינוי מהותי לרעה יפורשו לאור המציאויות במשא ובמתן של העסקה הספציפית ולפיכך, במקרה של "רוכש אסטרטגי" (היינו רוכש מתוך ראייה ארוכת טווח, למשל לצורך הטמעת העסק הנרכש בעסקו), נפילה קצרת טווח אינה שינוי מהותי לרעה; ו-(ג) סעיפי שינוי מהותי לרעה יחולו אך ורק על התפתחויות מסוג אשר אינו ידוע לרוכש במועד החתימה.

הפרשנות הצרה שנקבעה בעניין טייסון עלולה לחייב עורכי דין לנסח סעיפי שינוי מהותי לרעה באופן ספציפי יותר, היינו עם פירוט של דוגמאות, חריגים ומגבלות של כמות ושל זמן; זאת, בניגוד לסעיף בעניין טייסון ומתוך תקווה שאז לא יצמצם בית המשפט את הסעיף בהיותו "מגודר וספציפי" מלכתחילה.

עם זאת, ייתכן, במקרים רבים, כי הדרך הנכונה להתמודדות עם בעיות מיוחדות תהיה שילוב סעיפים ספציפיים בהסכם הרכישה ולא בסעיף השינוי המהותי לרעה, בעוד סעיף השינוי המהותי לרעה, שבא לטפל דווקא בבעיות בלתי ידועות, כפי שבית המשפט בעניין טייסון קבע בעצמו, יישאר כללי.

בנוסף, הכניסה לפרטי הפרטים של הגדרת השינוי המהותי לרעה וניסוחה, עלולים להקשות על המשא והמתן בין הצדדים ולפיכך, ייתכן כי במקרים מסויימים יש להעביר את כובד המשקל בכל הנוגע לטיפול בסיכונים מסויימים (לפחות, ככל שהם ידועים במידה כלשהי) אל המחיר.

גישתו של בית המשפט בעניין טייסון אף עלולה להביא לעליית מחירי הרכישה, בניסיון לגלם סיכונים בלתי ידועים, ואולי, בשל כך, גם למניעתן של עסקאות יעילות במהותן וכן לאכיפתן של עסקאות אשר בנסיבות חדשות אינן יעילות (בעיקר כשהצדדים לסינרגיה שתיצור השלמת הרכישה מגיעים אליה לאחר סכסוך בבית המשפט).

זאת ועוד, הלקח המרכזי מעניין טייסון הינו, כי בעסקאות רכישה תחול הגישה של הטלת חובת זהירות מסוימת על הקונה; הגנות וזכויות יציאה לרוכש, שייכללו במסמכי עסקאות רכישה, עלולות שלא להושיע רוכש מתוחכם, שהסכים לעסקה בתנאי שוק ומתוך ידיעה על סוגי הבעיות שעלולות לצוץ. לאור עניין טייסון, דומה כי מלכתחילה, כדאי לרוכש להשקיף על סעיפי השינוי המהותי לרעה כעל כלי במשא ומתן מחודש על המחיר, בהתקיים תרחישים מסויימים בין מועד החתימה לבין השלמת העסקה. 10 בפועל, לא נראה כי עניין טייסון, כשלעצמו, גרם לשינוי של ממש בדרך הניסוח של סעיפי השינוי המהותי לרעה. 11

8. פסק דין אמריקני חשוב נוסף בנושא דנן הינו פסק הדין בעניין פרונטייר, 12 שעוסק בעסקת מיזוג, אשר את עיקרי תולדותיה נפרט להלן. לקראת חתימתו של הסכם מיזוג בין חברות הנפט פרונטייר נפט קורפוריישן והולי קורפוריישן, לפיו בעלי המניות בהולי יקבלו, בתמורה למניותיהם בהולי, כסף מזומן וכן 37% מהון המניות בפרונטייר. עם השלמת המיזוג למדה הולי, כי איירין ברוקוביץ והצוות המשפטי עמו היא עובדת מתכוונים להגיש תביעה נזיקית כנגד בית הספר התיכון בוורלי הילס, הרשות המקומית בוורלי הילס ושלוש חברות נפט, ביניהן חברה-בת של פרונטייר, בטענה כי פעילויות של קידוח נפט במשך שנים בשטחי בית הספר שנערכו על ידי חברות הנפט הנ"ל גרמו לנזקים בריאותיים משמעותיים בקרב אוכלוסיית תלמידי בית הספר. בזמן שהועלתה הטענה, פעילות הקידוח נערכה על ידי חברת נפט שרכשה את הזכויות לכך מהחברה-הבת של פרונטייר הנ"ל, אשר תפעלה את אתר הקידוח בעבר. פרונטייר הסבירה להולי, כי מסיבות שונות אין מקום לדאגה מצד הולי, בין היתר לאור מסך ההתאגדות שבין פרונטייר לבין החברה-הבת שלה. היות והולי המשיכה להביע דאגה ופרונטייר לחצה לפיתרון מהיר של הסוגייה, שונו מצג התביעות וההתחייבויות וכן ההגדרה של שינוי מהותי לרעה בהסכם המיזוג לנוסחים כדלקמן:

"Except as set forth on Schedule 4.8 of the Frontier Disclosure Letter, there are no actions, suits or proceedings pending against Frontier or any of its Subsidiaries or, to Frontier's knowledge, threatened against Frontier or any of its Subsidiaries,... other than those that would not have or reasonably be expected to have, individually or in the aggregate, a ... Material Adverse Effect."13

""Material Adverse Effect" with respect to Holly or Frontier shall mean a material adverse effect with respect to (A) the business, assets and liabilities (taken together), results of operations, condition (financial or otherwise) or prospects of a party and its Subsidiaries on a consolidated basis..." 14

כמו כן, הוסיפו בנספח 4.8 להסכם, כי התביעה האפשרית בעניין בוורלי הילס הינה "תביעה מאויימת" וכי ידיעת הולי עליה לא תשמש עילה להחרגתה מההגנה תחת המצג ולא תפגע בזכויות כלשהן של הולי תחת ההסכם.

לאחר חתימתו של הסכם המיזוג, אירעו שתי התרחשויות רלוונטיות: התביעה בעניין בוורלי הילס הוגשה לבית המשפט ופרונטייר ננקבה כנתבעת, בין היתר בהתבסס על שיפויים חוזיים שהעניקה לחברה-הבת שלה הנ"ל, עובדה עליה לא היה ידוע בעת חתימת הסכם המיזוג ואשר פגעה, לכאורה, בטענת הישות המשפטית הנפרדת של פרונטייר. בעקבות זאת התקיימו מגעים שונים בניסיון להשאיר את העסקה בחיים, אך הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בדבר תיקון ההסכם.

בית המשפט בדלאוור התבקש להכריע בשאלה, אם לתביעת בוורלי הילס אין ולא סביר שיהיה, אפקט מהותי לרעה (לרבות בגין ההתפתחויות בין החתימה להשלמת העסקה), כך שהולי אינה מחוייבת להשלים את המיזוג, שכן קיים תנאי להשלמת העסקה לפיו על המצגים להיות נכונים ומדוייקים (הן למועד החתימה והן למועד השלמת העסקה).

בהחלטתו הדגיש בית המשפט בדלאוור את העובדה שהניתוח של תניית שינוי מהותי לרעה תלוי, מטבעו, בעובדות הספציפיות של המקרה, בפוסקו כדלקמן:

"The notion of a MAE is imprecise and varies both with the context of the transaction and its parties and the words chosen by the parties." 15

בית המשפט הסיק, כי:

"Holly has not met its burden of proving by a preponderance of the evidence that the Beverly Hills Litigation, because of the risk of adverse results, because of the costs of defense, or because of both considerations taken together, does have, would have, or would reasonably be expected to have a(n)... MAE." 16

בית המשפט נסמך בהחלטתו על כך שהולי לא הראתה כי התביעה היוותה סיכון הראוי להיחשב, כשינוי מהותי לרעה, ובאשר לעלויות ההגנה – על כך שהולי לא הצליחה להראות שפרונטייר לא תוכל לשלם את עלויות ההגנה (המוערכות בכ-20 מיליון דולר) או שתשלומם יהווה אירוע מהותי מתוך הסתכלות לטווח ארוך. בפסק דין זה, בית המשפט אכף את ביצועו של מיזוג במימדי ענק, חרף ההתפתחויות לעיל לאחר חתימת העסקה, אשר כוללות, בין היתר, אי גילוי של מידע בעניין מהותי לרוכש. הנה כי כן, דומה כי הפסיקה בעניין פרונטייר מחזקת את הקו בו נקט בית המשפט בדלאוור בעניין טייסון.

9. לאחרונה, נתן בית המשפט בדלאוור פסק דין משמעותי נוסף בסוגייה דנן, וזאת בעניין הקסיון. 17 במסגרתו של פסק דין זה נדונה טענת הקסיון, כי ביצועיה המאכזבים והכושלים של האנטסמן בחודשים שלאחר החתימה על הסכם מיזוג לרכישת האנטסמן על ידי הקסיון, פוטרים את האנטסמן מחובתה להשלים את עסקת הרכישה. בית המשפט קבע, כי בהיעדר ראיות סותרות, ההנחה תהא כי הרכישה הינה חלק מאסטרטגיה ארוכת טווח (שימו לב, כי הרוכשת נשלטה על ידי קרן הון פרטית, אשר במקרים רבים רכישותיה אינן לטווח ארוך) ולפיכך, התקופה לגביה יש להראות שינוי מהותי לרעה ביכולת הפיננסית הינה תקופה של שנים ולא חודשים. לפיכך, מוסיף בית המשפט, כדי לבסס טענה של שינוי מהותי לרעה, יש להראות כי התוצאות הכושלות צפויות להתמשך לאורך תקופה משמעותית בעתיד, דבר שלא הוכח די הצורך במקרה זה.

הקסיון טענה, כי ההסכם כולל חריג לפיו שינוי כתוצאה מאירועים בכלל תעשיית הכימיקלים אינו שינוי מהותי לרעה, אלא אם השינוי אצל האנטסמן הינו בקנה מידה גדול ביחס לכלל התעשייה; לפיכך, לדברי הקסיון, השינויים מרחיקי הלכת בתוצאות האנטסמן ביחס לתעשייה בכללותה לאחר חתימת ההסכם כן מהווים שינויי מהותי לרעה. בהתייחס לדברים אלה קבע בית המשפט, כי החרגה של מצב מסויים מן החריג לכלל השינוי המהותי לרעה, אין בה כדי להכניס את החריג לחריג לגדרי הכלל ועדיין יש להוכיח כי השינוי הדיספרופורציונלי, במקרה זה, הינו בגדר שינוי מהותי לרעה לפי הגדרתו הכללית.

הנה כי כן, בית המשפט בדלאוור דבק בגישה שביטא בפסק הדין בעניין טייסון, והדברים בולטים לא רק בתוצאת פסק הדין בעניין הקסיון, אלא אף בלשון בה נוקט בית המשפט ובנטייתו המוצהרת שלא לקבל את טענת השינוי המהותי לרעה. שימו לב, כי פסק דין זה ניתן בעניין עסקה שלאחר כריתתה ולפני השלמתה כבר נראו ניצני המשבר הכלכלי הגלובלי הנוכחי.

ו. המשפט הישראלי – דוקטרינת הסיכול

10. סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, אשר מהווה את הבסיס לדוקטרינת הסיכול במשפט הישראלי, קובע כדלקמן:

"היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר..."

סעיף החוק הנ"ל מאפשר פטור מביצוע הסכם, וזאת בדומה לשחרור הרוכש מהשלמתו של הסכם רכישה לאור שינוי מהותי לרעה, כמפורט לעיל.

עם זאת, הסעיף קובע תנאים נוקשים יותר לזיכוי בפטור: בנוסף לכך שעל הטוען להראות היעדר ציפיות סובייקטיביות ואובייקטיביות לנסיבות שיאפשרו את הפרת החוזה, הוא נדרש להראות גם שבנסיבות שנוצרו, קיום החוזה הינו בלתי אפשרי או שונה יסודית ממה שהוסכם בין הצדדים. לעומת זאת, סעיפי השינוי המהותי לרעה מצריכים הוכחה של שינוי מהותי לרעה בלבד. יחד עם זאת, כפי שהובא לעיל, התפיסה המקובלת הינה, כי הטוען לשינוי מהותי לרעה נדרש לרמת הוכחה גבוהה של נסיבות חריגות ביותר.

בנוסף, דוקטרינת הסיכול מבוססת על סעיף חוק בעוד סעיפי השינוי המהותי לרעה, בהם עסקינן, הינם פרי הסכמת הצדדים בחוזה ביניהם.

זאת ועוד, סעיפי השינוי המהותי לרעה דנן, עוסקים אך ורק בתקופה המוגבלת שבין חתימת הסכם הרכישה להשלמתו (בדרך כלל, פרק זמן של מספר חודשים) ואילו סעיף הסיכול הינו כללי יותר ועשוי להיות רלוונטי אף להסכמים המשתרעים על פני תקופות ארוכות ביותר.

11. מסורתית, נחשב סעיף 18(א) לעיל לאות מתה כמעט בדין הישראלי. אף אירועים קיצוניים ביותר לא הוכרו כמסכלים לעניין הסעיף הנ"ל וזאת, יש להניח, מתוך התכלית של יציבות חוזית במדינה צעירה אשר המצב בה אינו מן היציבים.

כך פסק בית המשפט העליון, כי מלחמת יום הכיפורים אינה אירוע מסכל בהיותו צפוי, לצורך העניין, במקומותינו. 18 עם זאת, לאחרונה חל שינוי בפסיקת בתי המשפט בישראל בעניין ודומה כי נטייתם הינה להכיר בנסיבות מדיניות או ביטחוניות קיצוניות כמאפשרות אי ביצוע לפי סעיף 18(א) לעיל.19 מגמה זו אף מגובה בכתבי מלומדים ענפה בנושא 20 ואולם, לאור השוני הבולט שבין תניות השינוי המהותי לרעה לבין סעיף הסיכול, דומה כי יקשה להסיק מסקנות מן ההשוואה שבין המגמות בפרשנות סעיף הסיכול לפרשנותם של סעיפי שינוי מהותי לרעה בהסכמי רכישה, כמתואר לעיל.

לפיכך, ובהיות דוקטרינת השינוי המהותי לרעה אמריקנית במקורה, והיות וסעיפים אלה, בנוסחם האמריקאי, משולבים באופן נרחב בהסכמי רכישה הכפופים לדין הישראלי, מאמר זה מתמקד יותר בפסיקה האמריקנית בנושא השינוי המהותי לרעה.

ז. סוף דבר

12. בעת ניסוחו של סעיף שינוי מהותי לרעה ובעת פירושו, יש לתת את הדעת למהותו של העסק הנרכש ולשינויים החשובים לגביו, למידת הרוחב של הגדרת השינוי המהותי לרעה, למידת הפירוט של ההגדרה, לשילוב קריטריונים של כמות ושל זמן, ולחריגים לעקרונות שנקבעו בה.

13. מן הפסיקה האמריקנית עולה בבירור המגמה לצמצם את נפקותם של סעיפי השינוי המהותי לרעה, באופן שלא יאפשרו לרוכש להשתחרר מהשלמת עסקת הרכישה, וזאת אף במחיר של כפיית עסקת ענק על גוף שאינו מעוניין בה. בית המשפט אינו נרתע מיישום מתון של סעיף "השינוי המהותי לרעה", וזאת באמצעים הבאים: דרישת רף הוכחתי גבוה ביותר לשינוי ארוך הטווח שאירע, לרבות הגברת נטל ההוכחה בשאלת מהותיות השינוי (דבר אשר ברוב המקרים לא ניתן להוכיח), הגבלת הסעיף אך לסיכונים שאינם צפויים ובחירה בכלים משפטיים מקובלים מסויימים, המאפשרים פרשנות מצמצמת זו, תוך דחיית השימוש בכלים פרשניים משפטיים מקובלים לא פחות, שהיו מביאים לתוצאה ההפוכה.

דומה כי הנסיבות בהן יהיה בית משפט בדלאוור נכון לאפשר השתחררות מהשלמת עסקת רכישה הינן הקיצוניות שבקיצוניות.

14. חשיבות דוקטרינת "השינוי המהותי לרעה" בעסקאות רכישה, עולה בעיתות משבר כלכלי והדבר כבר מוצא את ביטויו במשבר בכלכלי הנוכחי. אף כי במסגרתם של משברים כלכליים חריפים נחשב שוק הרכישות והמיזוגים לשוק של קונים, דומה כי בעבר לא גרמו משברים כלכליים או אחרים להרחבת הדוקטרינה, ודומה כי לאמירה זו כבר ישנה אחיזה בפסיקה האמריקנית. עם זאת, על השפעתו של המשבר הכלכלי הנוכחי נוכל לדעת אך בעתיד.

הערות:

1. עורכי דין במשרד מיתר ליקוורניק גבע ולשם ברנדוויין ושות', עורכי דין. עו"ד מונוסביץ הינו מוסמך במשפט מסחרי (New York University). המאמר מבוסס על הרצאה שניתנה לצוות המשפטי של המשרד ביום 29 ביוני, 2008. הכותבים מודים לגב' אושרית עתיה-קלמן ולמר אליק רובין, על הסיוע בהכנת מאמר זה. כמו כן, הכותבים מודים לעורך דין חיים פרץ על הערותיו המצויינות.

2. ההפניה למשפט אמריקני במאמר זה הינה בעיקר למשפט בדלאוור, אשר הנו הדומיננטי בתחום דיני התאגידים.

3. ראו למשל: ת"א 2486/02 קבוצת כרמלטון בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, דינים מחוזי לד(3), 387, וכן עת"מ 1216/06 פזגז 1993 בע"מ נ' שר התשתיות הלאומיות, מדינת ישראל, דינים מחוזי לז(5), 391.

4. ברי, כי לא ניתן לחזות את "מידת האימוץ" של הדוקטרינה האמריקנית. כך, למשל, האימוץ של דוקטרינות אמריקניות אחרות, כגון דוקטרינות המגדילות את הפיצויים לניזוק לפי דיני הנזיקין ודוקטרינת שיקול היעילות הכלכלית בדיני החוזים המקובלות בארה"ב, הינו אימוץ חלקי ביותר בישראל. ודוק, גורמים שונים האופייניים למשפט הישראלי, כגון הדגש על חובת הגילוי המוגברת של המוכר, עשויים להשפיע על כך. ראו לדוגמה ע"א 815/80 הרלו אנד ג'ונס ג.ט.ב.ה. נ' אדרס חמרי בנין בע"מ, פ"ד לז(4), 225.

5. מובהר, כי בניתוח המובא כאן אנו מתבססים בעיקר על הטרמינולוגיה והפרקטיקה האמריקניים.

6. ראו ב-K. A. Adams "Understanding "Material Adverse Change" Provisions" 2006 Thomson/West
Legalworks (2006, Vol. 10, No. 6), 3.

7. ראו ב-W. S. de Wied "The Impact of Septemebr 11 on M&A Transaction" Glasser Legal Works
(2001, Vol. 5, No. 5) 1.

8. IBP Inc. v. Tyson Foods Inc., 789 A. 2d 14 (Del. Ch. 2001) (להלן: "עניין טייסון").

9. תרגום חופשי: "כל אירוע, התרחשות או התפתחות של נסיבות או עובדות אשר יגרום או שניתן לצפות באופן סביר שיגרום לשינוי מהותי לרעה... במצב (פיננסי או אחר), העסקים, הנכסים, ההתחייבויות או תוצאות התיפעול של החברה וחברות הבנות ביחד...".

10. ראו: K. H. Hansen "Buyer Beware!" Vedder Price Corporate M&A Advisor (2001) 1.

11. ראו: S. I. Glover "The Impact of Tyson Foods on MAC Outs" The M&A Lawyer (2001, Vol. 5. No.
6) 3.

12. Frontier Oil Corp. v. Holly Corp., 2005 WL 1039027 (להלן: "עניין פרונטייר").

13. תרגום חופשי: "למעט כמפורט בנספח 4.8 של מכתב הגילוי של פרונטייר, אין כל תביעה או הליך תלוי ועומד כנגד פרונטייר או איזו מחברות הבנות שלה או, לידיעת פרונטייר, המאוימים כנגד פרונטייר או איזו מחברות הבנות שלה... למעט כאלה שאין להן או אין זה צפוי שיהיה להן, כל אחת מהן או כולן ביחד, שינוי מהותי לרעה".

14. תרגום חופשי: ""שינוי מהותי לרעה" בעניין הולי או פרונטייר פירושו אפקט מהותי לרעה בקשר עם (א) העסקים, הנכסים וההתחייבויות (בכללן), תוצאות הפעילות, המצב (פיננסי או אחר) או התחזיות של הצד הרלבנטי וחברות הבנות שלו (על בסיס מאוחד)...".

15. תרגום חופשי: "התפיסה ביסוד תניית שינוי המהותי לרעה אינה אחידה והיא משתנה הן בהתאם לקונטקסט של העסקה והצדדים לה והן בהתאם למילים בהן בחרו הצדדים".

16. תרגום חופשי: "הולי לא הקימה את נטל ההוכחה על ידי הבאת ראיות כי תביעת בוורלי הילס, בשל הסיכון של תוצאות רעות, בשל עלויות ההגנה או בשל שתי השיקולים הללו ביחד, יש בה משום, יהיה בה משום או שהיא צפויה באופן סביר לגרום לשינוי מהותי לרעה".

17. Hexion Specialty Chemicals Inc. v. Huntsman Corp. (C.A. No. 3841-VCL, September 29, 2008) (להלן: "עניין הקסיון").

18. ראו למשל, ע"א 715/78 כץ נ' מזרחי, פ"ד לג(3), 639.

19. ראו למשל, ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5), 506.

20. ראו למשל, ד. רונן "התאמת חוזים לנסיבות משתנות" (נבו הוצאה לאור בע"מ, 2001).

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Register for Access and our Free Biweekly Alert for
This service is completely free. Access 250,000 archived articles from 100+ countries and get a personalised email twice a week covering developments (and yes, our lawyers like to think you’ve read our Disclaimer).
 
Email Address
Company Name
Password
Confirm Password
Position
Mondaq Topics -- Select your Interests
 Accounting
 Anti-trust
 Commercial
 Compliance
 Consumer
 Criminal
 Employment
 Energy
 Environment
 Family
 Finance
 Government
 Healthcare
 Immigration
 Insolvency
 Insurance
 International
 IP
 Law Performance
 Law Practice
 Litigation
 Media & IT
 Privacy
 Real Estate
 Strategy
 Tax
 Technology
 Transport
 Wealth Mgt
Regions
Africa
Asia
Asia Pacific
Australasia
Canada
Caribbean
Europe
European Union
Latin America
Middle East
U.K.
United States
Worldwide Updates
Registration (you must scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions