In de Vastgoedmarkt van oktober en november 2017 schreef ik over de voetangels en klemmen die op de loer liggen bij het gebruik van volmachten. Er werd een aantal gevallen beschreven waarin het gebruik van volmachten tot problemen kan leiden, waarbij het met name ging over situaties waarin achteraf discussie ontstond over het bestaan van een volmacht en/of over de reikwijdte daarvan. De notariskamer van het Hof Amsterdam heeft vorige week een uitspraak gewezen (Hof Amsterdam 18 september 2018, nr 200.231.263/01 NOT (GHAMS:2018:3353) die moeiteloos in het rijtje voetangels en klemmen kan worden opgenomen, terwijl noch het bestaan, noch de reikwijdte van de volmacht ter discussie stond. Wat dan wel?

Het ging om een zogenaamde onherroepelijke volmacht, waarbij – in dit geval – de verkoper van certificaten van aandelen in een vennootschap aan de koper daarvan (onherroepelijk) volmacht had verstrekt om de levering daarvan te bewerkstelligen.

Een onherroepelijke volmacht, het woord zegt het al, is een volmacht die niet meer kan worden herroepen. De wetgever heeft de onherroepelijke volmacht geregeld in artikel 3:74 BW, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat een volmacht met betrekking tot een rechtshandeling die in het belang is van de gevolmachtigde of een derde onherroepelijk kan worden verleend.

Twee jaar later wordt door een notaris de akte van levering gepasseerd, waarbij de verkoper, op basis van de verstrekte volmacht, werd vertegenwoordigd door een medewerker van de notaris. De verkoper hoort dat eerst achteraf en beklaagt zich er vervolgens bij de tuchtrechter over dat de notaris niet op voorhand contact met hem heeft opgenomen. De notaris zag daar geen reden toe, omdat nu eenmaal door de verkoper een onherroepelijke volmacht was verstrekt. Daardoor had hij volgens de notaris geen belang meer bij kennisneming van het concept, want hij kon er – door de volmacht – toch geen invloed meer op uitoefenen. Zowel de Kamer voor het Notariaat, als de notariskamer van het hof vonden dat te kort door de bocht. Zij sluiten aan bij artikel 43 Wna, waarin letterlijk staat dat de partijen bij de akte tijdig tevoren gelegenheid krijgen om van de inhoud daarvan kennis te nemen. Er wordt bij die bepaling geen uitzondering gemaakt voor gevallen waarin een (onherroepelijke) volmacht is verstrekt. Bovendien moet de notaris partijen wijzen op de gevolgen die voor hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Dat is natuurlijk lastig als per volmacht wordt gecompareerd en dus wordt in de parlementaire geschiedenis aanbevolen dat de notaris dat dan maar moet doen bij toezending van het concept van de akte. Bovendien is de verkoper in dit geval de mogelijkheid onthouden om aan de rechter te vragen de onherroepelijkheid wegens gewichtige redenen buiten werking te stellen. Die 'escape' biedt de wet in lid 4 van artikel 3: 74 BW. De notaris kreeg daarom niet alleen een waarschuwing, maar werd op grond van de sinds 1 januari 2018 geldende regels ook nog eens in de proceskosten veroordeeld, zowel die van klager als in de kosten van behandeling door het hof.

Voor zover ik weet vragen de meeste notarissen alvorens gebruik te maken van een verleende volmacht, toestemming aan de volmachtgever om dat te doen. Een dergelijke benadering ligt te meer voor de hand als er tussen het verstrekken van de volmacht en het gebruiken daarvan veel tijd is verstreken, zoals hier het geval was. Toestemming vragen bij een onherroepelijke volmacht ligt weer minder voor de hand en leidt tot problemen als die toestemming vervolgens niet wordt verleend. In het verleden zijn notarissen wel vaker tuchtrechtelijk op de vingers getikt, omdat zij – vanwege opgekomen bezwaren van de volmachtgever – weigerden te passeren op basis van een onherroepelijke volmacht. In die kwesties oordeelde het tuchtcollege (terecht) dat een notaris die weigert te passeren, ondanks het bestaan van een onherroepelijke volmacht het (onherroepelijke) karakter daarvan miskent en dus klachtwaardig handelt jegens de gevolmachtigde, die op die onherroepelijkheid heeft vertrouwd. Kortom, toestemming vragen om op basis van een onherroepelijke volmacht te passeren is niet aan de orde, maar het toezenden (van tevoren) van een concept van de akte, zo nodig met toelichting en een mededeling wanneer die akte gepasseerd zal worden, wel. Al met al blijft het voor de notaris als het om volmachten gaat laveren tussen Scylla en Charybdis.

Dentons is the world's first polycentric global law firm. A top 20 firm on the Acritas 2015 Global Elite Brand Index, the Firm is committed to challenging the status quo in delivering consistent and uncompromising quality and value in new and inventive ways. Driven to provide clients a competitive edge, and connected to the communities where its clients want to do business, Dentons knows that understanding local cultures is crucial to successfully completing a deal, resolving a dispute or solving a business challenge. Now the world's largest law firm, Dentons' global team builds agile, tailored solutions to meet the local, national and global needs of private and public clients of any size in more than 125 locations serving 50-plus countries. www.dentons.com.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.