Worldwide: Banking, Finance & Insurance Letter - Octobre-Novembre 2016

DÉRIVÉS

Publication de l'avis technique de l'ESMA pour le règlement indices de référence

Le 10 novembre 2016, l'ESMA a publié son avis technique pour la Commission sur le règlement (UE) 2016/1011 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur les indices financiers de référence « Règlement Benchmark ».

Les indices de référence sont au coeur des marchés financiers puisque qu'ils permettent l'évaluation des actifs et mesurent les performances des investissements afférents. A la suite des scandales sur la manipulation des indices de références, notamment du Libor, ce nouveau cadre règlementaire clarifie les standards des contributeurs pour assurer la transparence et la fiabilité des indices de référence.

L'enjeu de cet avis technique est de prendre en considération les remarques des acteurs de marché concernant notamment la pluralité des régimes déclaratifs pouvant aboutir à des doubles déclarations au sein de l'Union.

L'ESMA a donc analysé les points suivants :

  • les méthodes de calcul de ces indices au regard des règlementations MiFID II et EMIR,
  • l'utilisation d'indices de référence de pays tiers, et
  • la notion d'indices de référence à la disposition du public.

La Commission devra prochainement rédiger l'acte délégué inspiré de cet avis. Le règlement entrera en vigueur dans son ensemble en janvier 2018.

Décision de la Cour de Justice de l'Union européenne relative à la possibilité d'exécuter une garantie financière indépendamment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité

Le 10 novembre 2016, la CJUE, saisie d'une question préjudicielle portant sur l'interprétation de la directive 2002/47/CE, a rendu un arrêt relatif à l'interprétation et à la mise en oeuvre des définitions de garantie financière et d'obligations financières couvertes dans le cas d'une procédure d'insolvabilité.

Le litige soumis à la Cour opposait une banque et un client liés par un « contrat-type bancaire courant » comportant une clause de garantie financière aux termes de laquelle les fonds déposés sur le compte courant du client seraient donnés en nantissement pour garantir toutes les créances de la banque sur son client. Le client, après avoir été déclaré en faillite, conclut à nouveau le même contrat bancaire avec la même clause. La banque préleva ensuite des sommes au titre de frais de tenue de compte pour la période allant jusqu'à la déclaration de faillite. Contestant ce prélèvement, et après deux rejets de ses prétentions en première et seconde instance, le client saisit la Cour suprême lettone d'un pourvoi en cassation. Cette dernière juridiction décida alors de saisir la CJUE de cinq questions préjudicielles d'interprétation.

La CJUE déclare trois d'entre elles irrecevables et statue sur les deux autres, à savoir :

  • faut-il interpréter l'article 4 de la directive 2002/47, relatif à l'exécution d'une garantie financière, en ce sens qu'elle vise uniquement les comptes destinés à être utilisés dans le cadre des systèmes de règlement des opérations sur titres, ou bien n'importe quel compte ouvert auprès d'une banque, y compris un compte courant qui n'est pas utilisé pour le règlement d'opérations sur titres ? , et
  • faut-il interpréter les articles 3 et 8 de la directive 2002/47 comme attribuant aux établissements de crédit un régime prioritaire particulièrement favorable en cas de faillite de leurs clients ?

La Cour, après un long argumentaire détaillé, répond à ces deux questions préjudicielles en retenant, sans surprise, que :

  • la procédure collective fait échec à la saisie des sommes déposées postérieurement à la déclaration d'ouverture, et
  • le critère de dépossession, prévu au considérant 10 de la directive 2002/47, exclut

les garanties financières sans dépossession de son champ d'application.

Nous retiendrons le considérant de la Cour que nous pouvons qualifier de considérant de principe :

« il convient de répondre aux première et deuxième questions que la directive 2002/47 doit être interprétée en ce sens qu'elle ne confère au preneur d'une garantie financière telle que celle en cause au principal, selon laquelle les fonds déposés sur un compte bancaire sont donnés en nantissement à la banque pour garantir toutes les créances de celle-ci contre le titulaire du compte, le droit d'exécuter cette garantie indépendamment de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'égard du constituant que si, d'une part, les fonds faisant l'objet de ladite garantie ont été versés sur le compte en question avant l'ouverture de cette procédure ou si ces fonds y ont été versés à la date de cette ouverture, la banque ayant prouvé qu'elle ignorait que ladite procédure avait été ouverte ou qu'elle ne pouvait raisonnablement le savoir, et si, d'autre part, le titulaire dudit compte était empêché de disposer desdits fonds après leur versement sur ce même compte ».

Début du trading de CDS sur le marché national chinois en réponse à l'augmentation du défaut des obligations

La Chine a décidé d'aligner sa politique financière avec les réalités du marché en permettant aux entreprises de couvrir désormais leur risque via des produits dérivés dédiés à la couverture, les credit default swap (« CDS »), là où, auparavant l'intervention de l'Etat chinois était coutume.

Cette décision intervient à la suite de prise de position ferme de Pékin d'abandonner à leur sort les entreprises dites « zombies » dont le maintien était assuré uniquement par le crédit et les subventions publiques.

La Chine adopte cependant une approche prudente de l'ouverture de son marché au CDS en ne permettant, pour le moment, qu'une couverture des obligations sous-jacentes dont le rating, en interne, est AAA.

Le prix auquel se négocieront les CDS sur le marché sera un outil utilisé à la fois par les investisseurs nationaux et l'Etat afin d'affiner le tri des entreprises susceptibles d'être sauvées de celles à la situation financière irrémédiablement compromise.

A la veille d'une explosion de la dette des corporates, ce mécanisme du transfert du risque de défaut devrait permettre d'assainir la situation économique des grands institutionnels chinois.

BANQUE

Réforme de BRRD et CRD IV

La Commission européenne a présenté le 24 novembre 2016 un ensemble complet de réformes visant à renforcer la résilience des banques de l'Union européenne.

Les mesures proposées font suite aux travaux menés par la Commission pour réduire les risques dans le secteur bancaire ainsi qu'aux conclusions du Conseil ECOFIN qui avait invité la Commission à présenter ses propositions avant la fin 2016.

Les propositions contiennent notamment des mesures intégrant les nouveaux éléments du cadre réglementaire récemment révisé par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire et le Conseil de stabilité financière.

Ces propositions modifient :

  • le règlement sur les exigences de fonds propres (« CRR ») ainsi que sa directive (« CRD »), et
  • la directive relative au redressement et à la résolution des banques (« BRRD ») et le règlement établissant le mécanisme de résolution unique (« règlement MRU ») qui précisent les règles en matière de redressement et de résolution d'établissements défaillants et instaurent le mécanisme de résolution unique.

Premièrement, les propositions de la Commission prévoient des mesures visant à améliorer la résilience des établissements de l'Union européenne et à renforcer la stabilité financière. Concernant les risques, les propositions de la Commission modifient les exigences de fonds propres afin de les rendre plus sensibles au risque et mettent en place des méthodes rendant compte avec plus d'exactitude les risques auxquels les banques sont réellement exposées (modification de la méthode standard et de la méthode avancée). Concernant les ratios, les propositions de la Commission créent :

  • une obligation contraignante en matière de ratio de levier, et
  • une obligation contraignante, pour les établissements d'importance systémique mondiale, en matière de ratio net de financement stable, les obligeant à détenir un niveau minimum de fonds propres et autres instruments qui supporteront les pertes en cas de résolution (le Total Loss-Absorbing Capacity « TLAC » sera inclus dans le système existant de Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities « MREL »).

Deuxièmement, la Commission propose des mesures qui permettront d'améliorer la capacité des prêts accordés par les banques pour soutenir l'économie de l'Union européenne. Ces mesures ont pour but d'accroitre la capacité des banques à prêter aux petites et moyennes entreprises et de financer des projets d'infrastructures. Compte tenu de l'analyse effectuée par la Commission qui a démontré que le cadre actuel pouvait être appliqué de manière proportionnée, en tenant compte de la situation spécifique des établissements de crédit peu complexes et de petite taille, la Commission propose, pour ces établissements :

  • de réduire la charge administrative qu'engendrent certaines règles en matière de rémunération, et
  • de rendre les règles de la directive CRD et du règlement CRR moins lourdes, certaines des obligations mises à leur charge ne semblant pas justifiées par des considérations prudentielles.

Troisièmement, la Commission propose des mesures pour favoriser la création de l'union des marchés des capitaux, en renforçant le rôle des banques dans la mise en place de marchés de capitaux plus profonds et plus liquides dans l'Union européenne. Les propositions visent notamment à rationaliser les exigences de fonds propres pour les positions des portefeuilles de négociation, afin qu'elles ne soient pas disproportionnées et à réduire les coûts d'émission ou de détention de certains instruments (obligations garanties, etc.).

Transposition de la directive sur le contrat de crédit immobilier

L'ordonnance n°2016-351 du 25 mars 2016 a transposé la directive européenne n°2014/17/UE du 4 février 2014 relative aux contrats de crédit immobilier aux consommateurs sur les biens à usage résidentiel.

Ce texte vise à mettre en place un cadre juridique harmonisé à l'échelle européenne :

  • du crédit immobilier, et
  • du crédit hypothécaire.

L'ensemble des phases de la relation de crédit sont concernées par la réforme : publicité, précontrat, contrat et exécution.

Le droit français dispose déjà d'un régime juridique abouti et protecteur auquel cette nouvelle ordonnance apporte cependant certaines innovations :

  • une extension du champ d'application des règles encadrant le crédit (article L. 313-1 2° du Code de la consommation). Désormais, l'ensemble des crédits garantis par une hypothèque, quel que soit leur montant ou leur objet, sera soumis aux règles du crédit immobilier,
  • une unification des règles relatives au TEG, désormais appelé Taux Annuel Effectif Global (« TAEG »),
  • des informations des publicités chiffrées qui doivent comporter des informations relatives au taux débiteur (fixe, variable ou révisable) dont les frais doivent être compris dans le coût total du crédit. Le montant total du crédit, le TAEG, la durée, le montant total dû et le nombre d'échéances doivent aussi être mentionnés ainsi qu'un exemple représentatif, conforme au modèle précisé par l'article R. 313-1 du Code de la consommation,
  • un renforcement de l'information précontractuelle par l'obligation d'élaborer et de communiquer une fiche d'information précontractuelle standardisée européenne (« FISE »). Ce document contiendra des informations personnalisées permettant à l'emprunteur de comparer les différentes offres de crédit disponibles sur le marché. Ces informations devront être présentées suivant

un modèle type (article R. 312-0-0-2 du Code de la consommation). La FISE devant être communiquée au plus tard lors de l'émission de l'offre de crédit, la communication de l'offre et de la fiche se feront, en pratique, simultanément,

  • une évaluation par le prêteur devant procéder de la solvabilité de l'emprunteur,
  • la création de nouvelles conditions de capacité professionnelle pour les prêteurs et intermédiaires, et
  • la création d'une nouvelle obligation, distincte de celle d'information, de conseil ou de mise en garde, à la charge du prêteur. Au prêteur incombera désormais une obligation d'explication conformément à l'article L. 313-11. Ces explications devront inclurent les informations contenues dans la FISE, les principales caractéristiques du ou des crédits et services accessoires proposés ainsi que les effets spécifiques que le ou les crédits et services accessoires proposés pourront avoir sur l'emprunteur (notamment la conséquence d'un défaut de paiement), et enfin la possibilité ou non de résilier les éventuels services accessoires liés au contrat de crédit.

L'ACPR et l'AMF simplifient et accélèrent les procédures d'agrément pour les établissements britanniques afin d'anticiper les conséquences du BREXIT

La sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne pourrait avoir des conséquences sur les établissements qui y sont implantés et qui exercent tout ou partie de leurs activités dans d'autres pays de l'Union sous la forme de libre prestation de services ou de libre établissement (i.e. succursale ou autres types de présence permanente).

L'ACPR et l'AMF ont décidé de faciliter la procédure d'agrément pour les transferts d'activités déjà existantes et déjà supervisées par l'autorité compétente du Royaume-Uni et les transformations d'entités existantes (comme des succursales en filiales).

Dans ce cadre, la procédure pourra être mise en oeuvre à partir de documents existants tels que ceux ayant été présentés aux autorités de supervision britannique.

Un chargé de dossier référent anglophone sera affecté aux établissements demandeurs afin de piloter la procédure. Il permettra également d'apporter, en amont du dépôt de dossier, les conseils et informations nécessaires à son traitement accéléré.

L'ACPR a enfin créé une boite mail dédiée au BREXIT pour les établissements souhaitant obtenir de plus d'informations concernant ses divers impacts : brexit-acpr@acpr.banque-france.fr.

Publication par l'AMF de deux nouvelles instructions relatives aux abus de marché

L'article 19 du règlement n° 596/2014 sur les abus de marché prévoit que les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes auprès d'émetteurs et les personnes ayant un lien étroit avec ces dernières doivent notifier à l'autorité compétente toute transaction effectuées pour leur compte propre sur des actions ou des titres de créance de ces émetteurs, ou sur des instruments dérivés ou d'autres instruments financiers qui leur sont liés.

La première instruction de l'AMF, DOC-2016-06, précise les modalités de dépôt de ces déclarations. Conformément à cette instruction, ces déclarations sont transmises à l'AMF via un extranet (« ONDE ») accessible sur le site internet de l'AMF à l'adresse suivante :

https://onde.amf-france.org/RemiseInformationEmetteur/Client/PTRemiseInformationEmetteur.aspx

Pour déposer des informations auprès de l'AMF depuis ONDE, les personnes concernées doivent disposer d'un compte d'accès et d'identifiants de connexion.

Les personnes tenues au dépôt auprès de l'AMF peuvent autoriser des tiers à déposer à leur place.

L'article 17 du règlement (UE) n° 596/2014 sur les abus de marché prévoit que les émetteurs (autres que des établissements de crédit et des établissements financiers) qui ont différé la publication d'une information privilégiée, doivent le notifier à l'autorité compétente par écrit dès la publication de l'information privilégiée et selon les dispositions de l'article 17, paragraphe 4, du règlement.

Lorsque les émetteurs ayant la qualité d'établissement de crédit ou d'établissement financier souhaitent différer la publication d'une information privilégiée afin de préserver la stabilité du système financier, ils doivent en informer l'autorité compétente à l'avance et par écrit selon les dispositions de l'article 17, paragraphes 5 et 6, du règlement.

La seconde instruction, DOC-2016-07, précise que, dans le premier cas évoqué, la notification écrite doit être envoyée à l'adresse differepublication@amf-france.org, spécialement prévue à cet effet. Dans le second cas, l'émetteur doit prendre contact directement avec la Direction des émetteurs de l'AMF afin de communiquer les modalités pratiques d'échange sécurisé.

OPCVM et Fonds d'Investissement

Directive OPCVM V et fonction de dépositaire

Adaptation du règlement général de l'AMF (« RGAMF »)

La directive 2014/91/UE du 23 juillet 2014, dite « directive OPCVM V », a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 28 août 2014 et a pour objet d'amender la directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009. L'objectif poursuivi est d'harmoniser les règles posées par la directive OPCVM IV avec celles introduites par la directive AIFM de 2013.

La directive OPCVM V n'a pas vocation à réformer l'intégralité des dispositions de la directive OPCVM IV, et concerne principalement :

  • la fonction du dépositaire,
  • les politiques de rémunération des sociétés de gestion de portefeuille, et
  • les sanctions applicables.

Le 13 octobre 2016, le règlement d'application de la directive OPCVM V, encadrant la fonction du dépositaire, est entré en vigueur en droit français. Ce dernier étant d'application directe en droit interne, une harmonisation des dispositions du RGAMF relatives à la fonction dépositaire était nécessaire.

L'arrêté du 20 octobre 2016 portant homologation des modifications du RGAMF a été publié au Journal officiel le 3 novembre 2016. Il conviendra désormais de se reporter à la fois au règlement européen n° 2016/438 et au RGAMF.

Règles d'indépendance entre les sociétés de gestion de portefeuille et les dépositaires d'OPCVM

La directive OPCVM V impose des règles d'indépendance entre les sociétés de gestion d'OPCVM et leurs dépositaires, notamment en ce qui concerne les organes de direction de ces entités.

L'Association française de gestion (« AFG ») a publié une fiche proposant une analyse des dispositions applicables, notamment en matière de :

  • séparation des organes de dépositaire/société de gestion,
  • définition de l'organe de direction,
  • liens capitalistiques sans contrôle,
  • règles supplémentaires dans le cadre des relations intra groupe avec « contrôle », et
  • modalités de sélection du dépositaire.

Programme d'activité des sociétés de gestion de portefeuille

L'article 1er de la directive OPCVM V prévoit la mise en place par les sociétés de gestion de portefeuille (« SGP ») d'un dispositif visant à encadrer les composantes fixes et variables des salaires ainsi que les prestations de pensions discrétionnaires (prestations de pension supplémentaires, accordées sur une base discrétionnaire et individuelle par une entreprise, assujettie à un salarié et formant une partie de la rémunération variable de ce salarié ne comprenant pas les droits accordés à un salarié conformément aux régimes de retraite de son entreprise). Ce dispositif s'applique aux catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence substantielle sur le profil de risque des OPCVM gérés.

Pour veiller à la conformité de ces dispositions, les SGP agréées doivent mettre à jour leur programme d'activité conformément à l'article 311-3 du règlement générale et à l'instruction n°2008-03 de l'AMF. Les SGP devront constituer un dossier de mise à jour de leur programme d'activité, selon les modalités prévues par l'instruction DOC-2008-03 relative aux procédures d'agrément des SGP, aux obligations d'information et au passeport.

Dans ce cadre, les SGP doivent renseigner et envoyer à l'AMF une fiche de modification de SGP au format Fiche A1 de l'annexe 4 de l'instruction DOC-2008-03 qui devra être validée par l'AMF au plus tard le 31 mars 2017.

Afin de faciliter la transmission des informations relatives à la mise à jour des politiques de rémunération, l'AMF met à disposition un support ad hoc sous la forme d'un formulaire à renseigner et transmettre avec la Fiche (« Complément de Fiche A1 – mise à jour de la politique de rémunération de la SGP conformément à la directive OPCVM V ») accessible sur le site de l'AMF.

Le complément de Fiche A1 facilitera la mise à jour par les SGP de leur programme d'information en leur permettant d'y intégrer les éléments spécifiques à la politique de rémunération.

Décret n°2016-1587 du 24 novembre 2016 fixant les conditions dans lesquelles certains fonds d'investissement peuvent octroyer des prêts aux entreprises

Le 24 novembre 2016, le décret n° 2016-1587 fixant les conditions dans lesquelles certains fonds d'investissement peuvent octroyer des prêts aux entreprises a été publié.

Le décret définit les conditions dans lesquelles certains fonds d'investissement alternatifs réservés aux investisseurs professionnels, fonds professionnels spécialisés ou fonds professionnels de capital investissement, peuvent octroyer des prêts aux entreprises, conformément aux articles L. 214-154, L. 214-160 et L. 214-169 du Code monétaire et financier et au règlement n° 2015/760 du Parlement Européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d'investissement à long terme. Il insère notamment les articles R. 214-203-1 à R. 214-203-9 au sein du Code monétaire et financier.

Le décret impose aux SGP de ces fonds de disposer d'un processus d'origination de qualité, de limiter la possibilité de recours à l'effet de levier et des possibilités de rachats de parts ou actions.

Ces textes permettent d'élargir cette possibilité de diversification des sources de financement de l'économie, en permettant aux fonds concernés d'octroyer directement des prêts aux entreprises, dans des conditions permettant d'assurer la stabilité du système financier.

Conformité – Lutte Anti-Blanchiment – Financement du Terrorisme

Publication d'une instruction de l'ACPR dans le cadre de la LAB – FT

L'ACPR a publié le 3 octobre 2016 une instruction n°2016-I-22 relative aux informations devant être transmises à l'ACPR dans le cadre du dispositif de LAB-FT.

L'instruction instaure une différence de régime relatif à la transmission des tableaux d'information entre les organismes d'assurance relevant du régime dit (« Solvabilité I ») et ceux relevant du régime dit (« Solvabilité II »).

L'instruction instaure également un régime propre aux succursales d'organismes d'assurance ayant leur siège social dans un autre Etat membre de l'Union Européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen en ce qui concerne la remise à l'ACPR des tableaux d'information.

ASSURANCE

Loi Sapin II : les impacts en matière d'assurance

Après plus de sept mois de débats, l'Assemblée Nationale a adopté le projet de loi Sapin II le 8 novembre 2016 par 308 voix contre 171. Le 15 novembre dernier, le Conseil constitutionnel a été saisi par le Président du Sénat et au moins soixante sénateurs.

La loi Sapin II apporte des modifications importantes en matière d'assurance.

L'extension des prérogatives du Haut Conseil de stabilité financière (« HCSF »)

L'Assemblée nationale a adopté en lecture définitive l'extension des pouvoirs du HCSF. L'article 49 de la loi modifie l'article L. 631-2-1 du Code monétaire et financier et prévoit que, sur proposition du gouverneur de la Banque de France, le HCSF pourra, en cas de « menace grave et caractérisée » du système financier :

  • limiter temporairement l'exercice de certaines opérations ou activités, y compris l'acceptation de primes ou versements,
  • suspendre ou restreindre temporairement la libre disposition de tout ou partie des actifs,
  • limiter temporairement, pour tout ou partie du portefeuille, le paiement des valeurs de rachat,
  • suspendre, retarder ou limiter temporairement, pour tout ou partie du portefeuille, le paiement des valeurs de rachat, la faculté d'arbitrages ou le versement d'avances sur contrat,
  • limiter temporairement la distribution d'un dividende aux actionnaires, d'une rémunération des certificats mutualistes ou paritaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires.

Concernant les arbitrages et le versement d'avance sur contrat, contrairement à ce qui était proposé dans le projet initial, le HCSF n'aura pas le pouvoir de les « suspendre » mais uniquement de les « retarder ou les limiter ». La restriction sur ces opérations ne pourra durer plus de trois mois. Le texte prévoit que cette période est renouvelable, sans préciser combien de renouvellements seront autorisés. Aucun décret d'application n'est prévu à cet égard.

Résiliation annuelle de l'assurance emprunteur

L'article 82 de la loi modifie les dispositions du Code de la consommation afin de permettre au souscripteur d'une police d'assurance couvrant le risque attaché à la conclusion d'un contrat de crédit immobilier, de résilier le contrat tous les ans et de procéder à sa substitution. Il permet aux emprunteurs de changer l'assurance du crédit immobilier chaque année, à la date anniversaire du contrat (déjà prévu pour les assurances automobile ou habitation).

Modification des dispositions essentielles du contrat d'assurance de groupe

L'article 85 de la loi modifie l'article L. 141-7 du Code des assurances. Désormais, toute modification essentielle du contrat d'assurance de groupe nécessitera un vote en assemblée générale. La loi précise que les adhérents aux contrats d'assurance de groupe sont membres de droit de l'association souscriptrice et disposent alors d'un droit de vote à l'assemblée générale et peuvent proposer à celle-ci une résolution.

Rachat des plans d'épargne retraite populaire

L'article 116 de la loi modifie l'article L. 144-2 du Code des assurances afin d'autoriser le rachat des plans d'épargne retraite populaire (« PERP ») dont les encours sont inférieurs à 2 000 € en dehors des cas déjà prévus par la loi (retraite, achat de la première résidence principale, mariage, décès...).

Le rachat est subordonné à deux autres conditions cumulatives :

  • le PERP doit avoir au moins 4 ans, et
  • le revenu du foyer fiscal de l'année précédant celle du rachat doit être inférieur à la somme prévue au II de l'article 1417 du Code général des impôts, majorée le cas échéant des demi-parts supplémentaires retenues pour le calcul de l'impôt sur le revenu afférent audit revenu.

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If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

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