Turkey: Anahtar teslim inşaat işi sözleşmeleri nasıl bir yapı ile gerçekleştirilmeli

Last Updated: 29 January 2019
Article by Anıl Ecevit
Most Read Contributor in Turkey, January 2019

ÖZET

Hepimizin bildiği üzere inşaat sektörü ülkemiz ekonomisine yön veren başlıca sektörlerden birisi konumundadır. Özellikle son yıllarda Türk taahhüt şirketlerinin "ENR 500" gibi global yayınlarda yer alan sıralamalarda uluslararası alanda üst sıralarda yer aldıklarını görmekteyiz.

2000'li yılların başından itibaren ülkemizde artarak devam eden altyapı yatırımları da inşaat sektörüne büyük dinamizm kazandırmış, ayrıca uluslararası finans kurumları ve yatırımcıların da ilgisini ülkemize çekmiştir.

Bu noktada, inşaat projelerinin makine ve ekipman tedarikini de içerecek şekilde "anahtar teslimi" tipinde ihale edilmesi, ihaleyi açan kurum ve finansman temin eden bankalar tarafından da özellikle aranan bir husustur.

Makalemizde, özellikle yurtdışı ekipman tedarikini içeren ve anahtar teslimi tipinde yüklenilen inşaat işlerinde, yüklenici tarafların nasıl bir yapı oluşturması gerektiğini, mevzuat hükümleri ve Mali İdare'nin konuya yaklaşımı ile birlikte ele almaya çalıştık.

Anahtar Kelimeler: İnşaat, Anahtar Teslim, Altyapı Yatırım, Adi Ortaklık, İş Ortaklığı, Konsorsiyum.

I. ADİ ORTAKLIK, İŞ ORTAKLIĞI, KONSORSİYUM

Günümüz ekonomik koşulları, farklı tecrübe ve bilgi birikimi olan kurumların bir projeyi gerçekleştirmek için bir araya gelmelerini gerektirmektedir. Bu tarz birlikteliklerin yerel mevzuatımızdaki karşılıkları da 'Adi Ortaklık', 'İş Ortaklığı' veya 'Konsorsiyum' olarak karşımıza çıkmaktadır.

Genel hatlarıyla açıklamak gerekirse;

  • Adi Ortaklık, Borçlar Kanunu'nun 525 ve takip eden maddelerinde düzenlenmiştir. Adi Ortaklıklar kurumlar vergisi mükellefi olmamakla birlikte; gelir vergisi, damga vergisi ve KDV mükellefiyetleri bulunmaktadır.
  • İş Ortaklıkları ise, kısaca, adi ortaklıkların kurumlar vergisi mükellefiyeti olan tipi olarak tanımlanabilir.   

Her iki ortaklık tipi de belli bir işin tamamlanmasını ortaklaşa yüklenmek ve işin bitiminde de kazancını paylaşmak amacıyla bir araya gelen taraflardan oluşur ve işin tamamından işverene karşı sorumlu olurlar.

  • Konsorsiyumlara ilişkin mevzuatımızda net bir tanımlama bulunmamaktadır. Konsorsiyumlar, Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, "Ortak Girişim"in bir tipi olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un 14. maddesinde ise "...İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca 1 Seri No.lu KVK Genel Tebliği'nin 2.5.2 bölümünde de iş ortaklıkları tanımlanırken konsorsiyum olma koşullarına değinilmiş ve aşağıdaki ibareye yer verilmiştir:

"...her ortağın işin belli bir bölümünün yapımını yüklendiği konsorsiyumlar iş ortaklığı tanımı dışında kalmaktadır. Bu tür ortaklıklarda (konsorsiyum) her bir ortağın yapacağı işin yüklenim sözleşmesinde açıkça belirtilmesi zorunludur. Ancak, yüklenim sözleşmesinde belirtilmemekle beraber, ortakların kendi aralarında yapacakları sözleşme ile her bir ortağın yükleneceği işin belirlenmesi ve işveren idarece de bu sözleşmenin kabulü halinde, bu tür ortaklıklar da "konsorsiyum" olarak kabul edilecektir..."

Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde tarafların bir işin yükleniminden tümüyle sorumlu oldukları yapılar, adi ortaklık veya iş ortaklığı; her ortağın yapılacak işin belli bölümünü yüklendiği yapılar ise, konsorsiyum olarak sınıflandırılabilir.

II. KONSORSİYUM OLABİLMEK NEDEN ÖNEMLİDİR?

Makalemizin başında da belirttiğimiz gibi, anahtar teslimi şeklinde ihale edilen yapım işi projelerinde, yurtdışından tedarik edilecek makine ve ekipmanların sözleşmenin ciddi bir bölümünü oluşturduğu görülmektedir. Bu makine ve ekipman kalemlerinin, yüklenici tarafından önce ithal edilmesi, daha sonra inşaat işi kapsamında teslim edilmesi ihaleyi alan kurum seviyesinde ciddi vergisel yükler doğurmaktadır. Zira böyle bir yapıda teslimi yapan yüklenici ekipman kalemleri üzerinden de %3 stopaja maruz kalacak, ayrıca ciddi bir KDV yükü ile de karşı karşıya kalabilecektir. Projelerdeki sözleşme büyüklükleri dikkate alındığında, bu vergi kalemlerinin önce yüklenmesi ve sonra muhtemelen problematik bir hal alabilecek bir iade sürecine girişilerek bertaraf edilmesi cazip bir seçenek olarak gözükmemektedir. Söz konusu vergisel riskleri yönetmenin en etkin yolu ise Mali İdare tarafından kabul görecek bir konsorsiyum ile ilerlemektir.

1 Seri No.lu KVK Genel Tebliği'nin 15.3.1.1 maddesi aşağıda yer verdiğimiz bölümünde konuyu gayet net bir şekilde açıklamaktadır:

"Konsorsiyum olarak hareket eden firmalarca yapımı taahhüt edilen yıllara sari inşaat ve onarım işlerinde (makine, teçhizat ve taşıt temini dahil);

  • Firmalar arasındaki konsorsiyum anlaşmasında, "konsorsiyum" tanımı için gerekli olan şartların yer almış olması,
  • İdare ile konsorsiyum arasında yapılan sözleşmede işin tamamının alt aşamada kısımlara ayrılabilmesi ve her bir kısım için ödenecek bedelin belirlenmesi,
  • Yurt dışından makine, teçhizat ve taşıt teminini içeren sözleşmelerde, temin işinin doğrudan yurt dışındaki ana merkez tarafından ve Türkiye'deki işyerinin hiçbir katkısı olmaksızın gerçekleştirilmiş olması

halinde, ihale edilen iş için yapılan ödemeler, vergi kesintisi açısından konsorsiyum üyesi firmaların taahhüt ettikleri işle sınırlı olmak üzere ayrı ayrı değerlendirilecektir.

Bu şekilde ihalesi yapılan inşaat işlerinde, taahhüt edilen iş, bütünü itibarıyla alt aşamalara ayrılacak ve birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işlerine ilişkin kısmı için vergi kesintisi yapılacaktır.

Sözleşme kapsamında bulunan makine, teçhizat ve taşıtların yurt dışındaki ana merkez tarafından Türkiye'de bir işyeri ve daimi temsilcisi olmaksızın veya bunların bulunması halinde herhangi bir katkıları olmadan müstakilen temin edilmesi durumunda, sözleşmede belirtilen malzemelere ait bedellerin, inşaat ve onarım işleri dolayısıyla bu işi yapana inşaat işi kapsamında ödenen istihkak mahiyetinde olmadığı kabul edilecek ve vergi kesintisine tabi tutulması söz konusu olmayacaktır."

Özetle, söz konusu Tebliğ hükmünden de anlaşılacağı gibi, Mali İdare sektörün şartlarına uygun bir yapı getirmiş ve belli bazı şartların varlığı durumunda da vergileme açısından daha avantajlı bir seçeneği mükelleflere sunmuştur.

III. MALİ İDARE NASIL BİR KONSORSİYUM YAPISI ÖNGÖRMEKTEDİR?

Bu konu da yukarıda belirtilen Tebliğ içerisinde düzenlenmektedir. İlgili kısım şu şekildedir;

"...Buna göre, bir inşaat işini gerçekleştirmek üzere konsorsiyum halinde hareket eden firmaların kendi aralarında yapmış oldukları bu işe ilişkin konsorsiyum sözleşmesinde,

  • İşin bütünü içinde birbirinden fiziken ayrılabilen belli bölümlerin konsorsiyum üyelerince paylaşılarak bu bölümlerin gerçekleştirilmesinden kendilerinin sorumlu olacağı,
  • Sözleşmede taahhüt edilen işler ile fiziken ayrılabilen alt bölümlerin ve işin gerektirdiği malzeme ve teçhizata ilişkin bedellerin ayrı ayrı tayin ve tespit edileceği,
  • Ayrıntılı hazırlanan iş programına tarafların uyma zorunluluğunun bulunacağı,
  • Her bir ortağın yüklendiği işin alt aşamalarında üstlenmiş olduğu kısmına ait gelir ve giderlerin kendi yasal defterlerinde izleneceği,
  • Ortakların üstlendikleri işler için gerekli olan ve kendilerince sağlanması gereken makine ve teçhizatın kendi mülkiyetinde kalacağı,
  • Her bir ortağın yapmış olduğu iş sonucunda elde edilen kâr veya zararın diğer ortakla ilişkilendirilmeksizin kendisinin geliri olacağı,
  • Kurulan konsorsiyumun bu iş için kurulacağı ve işin bitiminde sona ereceği,
  • İdare ile yapılacak işlemlerde yalnızca bir ortağın (koordinatör ortak) muhatap olacağı, ancak bu ortağın yapmış olduğu tüm işlemlerden doğan sonuçların hangi iş kısmı ile ilgili ise o işi gerçekleştiren firmaya yansıtılacağı

hususlarının yer alması ve bunlara aynen uyulması gerekmektedir.

Bu unsurlar, konsorsiyumu adi ortaklıktan ve iş ortaklığından ayıran temel unsurlardır..."

IV. MALİ İDARENİN VERDİĞİ GÖRÜŞLER

Mali İdare tarafından konu ile ilgili verilen görüşlerin de yukarıda açıklanan çerçeve ile paralel olduğunu görmekteyiz. İdare, yukarıda saydığı unsurlara paralel olarak, bir yapının konsorsiyum olup olmadığını değerlendirirken, tarafların sorumluluklarının nasıl dağıtıldığına vurgu yapmaktadır.

Nitekim, 19/01/2018 tarih ve B.07.1.GİB.4.06.16.01-125[15-16/2]-30329 sayılı özelgede, "....Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, söz konusu konsorsiyum sözleşmesinde her bir ortağın yüklendiği işin belli bölümlere ayrıldığı ve bu bölümlerle ilgili olarak doğrudan işverene karşı sorumlu olduklarının belirtildiği, .... tarafından sağlanacak makine ve teçhizat için Teşekkülünüz tarafından yatırım teşvik belgesi çıkarıldığı ve anılan malzemelerin gümrükte tarafınıza teslim edileceği hususları da dikkate alındığında, söz konusu makine ve teçhizatın yurt dışındaki ana merkez tarafından Türkiye'de bir işyeri ve daimi temsilcisi olmaksızın temini işinin yıllara sari inşaat ve onarım işi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Teşekkülünüz tarafından söz konusu makine ve teçhizatın teslimine ilişkin olarak ...'ya yapılan ödemelerin yıllara sari inşaat ve onarım işi kapsamında vergi kesintisine tabi tutulmaması gerekmektedir..." şeklinde görüş bildirmiştir.

Benzer konudaki B.07.1.GİB.4.38.15.01-GV-20-496-94 sayı ve 19.11.2011 tarihli görüşünde ise, "...Dağı Kayak Bölgesine 6 Adet Mekanik Tesis Yapım işinin anahtar teslim bir iş olması, yıllara sari inşaat işlerini içermesi ve tüm işin de tek bir sözleşmeyle yüklenilmesi nedeniyle, yapılan işin bütün olarak inşaat işi olarak kabul edilmesi ve bu işlerle ilgili olarak malzeme bedeli dahil yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden Kurumlar Vergisi Kanununun 30/1-a maddesine göre %3 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılması gerekmektedir." şeklinde görüş bildirmiştir.

SONUÇ

Yukarıda belirttiğimiz mevzuat hükümleri ve Mali İdare'nin konuya ilişkin görüşleri bir arada değerlendirildiğinde açıkça görülmektedir ki, tek bir sözleşme altında gerçekleştirilen yıllara yaygın inşaat işlerinde, yurt dışından tedarik edilecek makine ve ekipman ödemelerinin %3'lük stopaja tabi olmaması için faturanın doğrudan yurtdışından iş sahibine kesilmesi yeterli değildir.

Bu ciddi vergi yükünü yönetebilmek için;

  • Mümkünse yüklenim sözleşmesinde her bir ortağın yapacağı iş açıkça belirtilmeli, eğer sözleşmede bu yapılamıyor ise aynı ayrım konsorsiyum sözleşmesinde yapılarak konsorsiyum sözleşmesi ilgili idare tarafından mutlaka onaylanmalıdır.
  • Konsorsiyum olmanın yukarıda sıralanan koşullarının mutlaka konsorsiyum sözleşmesinde düzenlenmesi ve bu hükümlere uyulması gerekmektedir.
  • Her koşulda, yurtdışından makine ekipman tedariki doğrudan yurtdışındaki kurum tarafından idareye yapılmalı, bu süreçte yurtiçindeki konsorsiyum üyelerinin herhangi bir katkısı bulunmamalıdır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Mondaq Sign Up
Gain free access to lawyers expertise from more than 250 countries.
 
Email Address
Company Name
Password
Confirm Password
Position
Industry
Mondaq Newsalert
Select Topics
Select Regions
Registration (you must scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions