Gerek birey ve şirketler gerekse de kamu kurum ve kuruluşları tarafından akdedilen çeşitli sözleşmelerin yürütülmesi ve bunlardan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi noktasında, ulusal mahkemelere başvurmanın yanı sıra tahkim yolu da halihazırda ulusal ve uluslararası boyutta oldukça önem arz etmektedir. Genel olarak tahkim; dava konusu uyuşmazlıkların uzman ve teknik bilgileri haiz hakemler tarafından uyuşmazlıkların çözümlenmesi yoludur ve dünya çapında yaygın olarak tercih edilmektedir. Ulusal mahkemelere nazaran daha kısa sürede ve etkin olarak çözüme ulaşmayı sağlayan tahkim yolu, ülkemizde de geçmişe oranla daha fazla tercih edilmektedir. Yine bu kapsamda 19 Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu1 ("KİSK") kapsamında akdedilen sözleşmeler bakımından da tahkime başvurma imkanı getirilmiştir.

Ayrıca, 19 Kasım 2016 Tarihli ve 29893 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) ile İlgili 2016/25 Sayılı Başbakanlık Genelgesi" ile zaman ve para tasarrufu sağlanması ve uyuşmazlıkların etkin, tarafsız, esnek ve gizli bir biçimde milletlerarası standartlarda çözümlenmesi amacıyla; kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu ulusal ve uluslararası sözleşmelerin, söz konusu tahkim yolunun değerlendirilmesi suretiyle akdedilmesi yönündeki Başbakanlık görüşü açıklanmış olup bu görüş doğrultusunda bu kez kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar bakımından da tahkim yoluna başvurunun önü açılmıştır.

Keza, 30 Aralık 2017 tarih ve 30286 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de ayrı ayrı yayımlanan "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikler ile ("Değişikliğe İlişkin Yönetmelikler") Kamu İhale Kurumu tarafından İhale Uygulama Yönetmelikleri Eki Tip Sözleşmelerde yapılan düzenlemeler kapsamında, KİSK kapsamında akdedilen sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna başvurma imkanı getirilmiştir; Türkiye Cumhuriyeti'nin tahkim merkezi olan İstanbul Tahkim Merkezi ("ISTAC") ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü bakımından mahkemeye bir diğer seçenek olarak öngörülmüş olup uyuşmazlıklara uygulanacak kurallar bakımından ise İstanbul Tahkim Merkezi Kurallarının esas alınacağı düzenlenmiştir. Akdedilen sözleşmelerde yabancılık unsuru bulunması halinde ise uyuşmazlıkların İstanbul Tahkim Merkezi Kurallarına göre çözülmesi mümkün olduğu gibi 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu2 ("MTK") hükümlerine göre çözüm yolu tercih edilip uyuşmazlığın esasına ilişkin uygulanacak maddi hukuk kuralları bakımından ise hangi ülke hukukunun uygulanacağı kararlaştırılabilir.

Değişikliğe İlişkin Yönetmelikler uyarınca;

"...Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için idare, Türk Mahkemeleri ya da tahkim yolundan birini tercih..." edebilecektir.

Bununla birlikte Değişikliğe İlişkin Yönetmeliklerde belirtildiği üzere " Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre" sonuçlandırılacaktır. Buna göre tahkim yolu, söz konusu yönetmeliklerin 30 Aralık 2017 yayım tarihinden 20 gün sonra yani 19 Ocak 2018 tarihi itibariyle akdedilecek kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar bakımından uygulama bulacaktır.

Bu noktada önemle belirtmek gerekirse; kamu ihale sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna başvurulması ancak sözleşmede tahkim şartına yer verilmiş olması ile mümkün hale gelecektir. Kamu İhale Kurumu tarafından İhale Uygulama Yönetmelikleri Eki Tip Sözleşmelerde tahkim şartının ne şekilde yer alacağı Değişikliğe İlişkin Yönetmeliklerde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Şöyle ki;

Uyuşmazlığın çözümünde mahkeme yerine tahkim yolunun tercih edilmesi halinde;

  1. MTK'nın 2'inci maddesinin 1'inci fıkrasının 1 numaralı bendinde sayılan hallerin dışındaki tüm durumlarda başka bir deyişle tahkim yolu seçilecek sözleşmede yabancılık unsuru bulunmuyor ise:

    "Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re'sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri, ....................(İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır)'dır. Tahkim dili Türkçe' dir. Tahkim heyeti 3 hakemden oluşur. Uyuşmazlığın esasına Türk hukuku uygulanır." şeklindeki hükmüne yer verilecektir.
  2. MTK'nın 2'inci maddesinin 1'inci fıkrasının 1 numaralı bendinde belirtilen hallerin varlığında bir başka deyişle tahkim yolu seçilecek sözleşmelerde yabancılık unsuru var ise bu durumda işbu hüküm ile birlikte;

    1. İdare tarafından uyuşmazlığın ISTAC Tahkim Kuralları uyarınca çözümlenmesinin öngörülmesi halinde:

      "Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re'sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir. Tahkim yeri, ..................... (İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır). Tahkim dili .................'dir. Tahkim heyeti 3 hakemden oluşur. Uyuşmazlığın esasına ..................(uygulanması istenilen ülke hukuku belirtilecektir) hukuku uygulanır." şeklinde, ilgili sözleşmelerde uyuşmazlık hükmüne yer verilecektir.
    2. İdare tarafından uyuşmazlığın milletlerarası tahkim yoluyla MTK hükümlerine göre çözülmesinin öngörülmesi halinde ise ilgili sözleşmelerde uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin aşağıdaki şu hükme yer verilecektir:

      "Sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlık (sözleşme hükümlerine göre idarenin re'sen hareket etme ve karar verme yetkisine haiz olduğu haller hariç olmak üzere) 21.06.2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine göre çözülecektir.

      Tahkim heyeti üç hakemden oluşur. Taraflardan her biri birer hakem seçer ve bu iki hakem de otuz gün içinde üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın Noter vasıtasıyla gönderdiği bu yoldaki talebin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmez veya tarafların seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirleyemezler ise; gerek ikinci hakem gerekse üçüncü hakem, taraflardan birinin talebi üzerine ........... (İdarenin bulunduğu yer yazılacaktır) Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından seçilir. Üçüncü hakem başkan olarak görev yapar.

      Uyuşmazlığın esasına ilişkin maddi hukuk kuralları..............(uygulanması istenilen ülke hukuku belirtilecektir) hukukuna tabi olacaktır. Tahkim dili ............. 'dir. Tahkim yeri................................. (İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul yazılacaktır)'dir. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda tahkimle ilgili mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde yetkili mahkeme ................. (İdarenin bulunduğu yer yazılacaktır) Asliye Hukuk Mahkemesi'dir."

Yukarıda değinilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere; tahkim yoluna başvurulabilmesi için öncelikle ilgili kamu ihale sözleşmesinde, tahkim yargılamasına ilişkin hükümlerin açıkça yer alması gerekmektedir. Sözleşmelerde yabancılık unsuru bulunup bulunmamasına göre de ayrım yapılarak tahkim yargılamasının hangi kurallara tabi olacağı ve uyuşmazlığın esasına hangi ülke hukukunun tahkim yargılamasına uygulanacağı hususlarında ayrıma gidilmiştir.

Bu noktada önemle belirtilmelidir ki; gerek kamu ihale sözleşmesinin tarafı olan idare gerekse de sözleşmenin diğer tarafınca tahkim yargılamasına başvurulmuş olması durumunda, ihale yüklenicisi sözleşme ile yüklendiği işe devam etmek ve işin yürütülmesi ile ilgili idare tarafından alınacak kararlara uymak zorundadır.

Sonuç olarak Kamu İhale Kurumu tarafından resmi web sayfasında da açıklandığı üzere söz konusu değişikliğin yapılmasında, sözleşmelerin akdedilmesinde tahkim yolunun da değerlendirilmesinin uygun düşeceği yönündeki ISTAC hakkındaki Başbakanlık Genelgesi etkili olmuş ve bu görüş doğrultusunda yasal düzenleme ve değişiklikler yapılmıştır. Bu doğrultuda kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu gerek yabancılık unsuru içeren gerekse içermeyen kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü bakımından tahkim yolu mahkemelere bir seçenek olarak öngörülmüştür. Burada dikkat edilmesi gereken husus, uyuşmazlık hakkında tahkim yoluna başvurulmasının ancak ilgili sözleşmeye tahkim şartının eklenmiş olması ile mümkün olacağıdır. Tahkim yolu, uyuşmazlıkların çözümü bakımından mahkemelerden daha esnek kurallara sahip olup uyuşmazlık konusunun, uzman hakemler tarafından çözümlenmesi ve uyuşmazlığın neticelendirilmesinin mahkemeler nezdindeki süreçten daha kısa olması nedeniyle kamu ihalelerinde tahkim yolunun açılması ulusal ölçeğin yanı sıra özellikle uluslararası ölçekte kamu ihalelerine gösterilen ilginin artmasına sebebiyet verecektir. Zira uyuşmazlık halinde uluslararası normlar kapsamında ve konusunda uzman hakemler tarafından kısa süre içerisinde uyuşmazlığın etkin bir şekilde giderileceği hususunda güven duyulması söz konusu olacaktır.

Footnotes

1. 22 Ocak 2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

2. 5 Temmuz 2001 tarih ve 24453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.