I. Introduzione

A. La Legge GAFI

Nel mese di giugno del 2018 è stato pubblicato su questa stessa rivista un articolo concernente gli obblighi di annuncio dell'azionista e gli obblighi in capo alla società nell'ambito dell'acquisto di azioni al portatore introdotti dalla Legge GAFI1. Detto articolo, dopo aver passato brevemente in rassegna le disposizioni entrate in vigore, concludeva con una critica e un invito alla cautela. Una critica, in quanto si era dovuti giungere alla conclusione che dal tenore delle nuove disposizioni di legge non era chiaro né quali obblighi avesse il Consiglio di Amministrazione (CdA), né quale fosse l'eventuale estensione di questi compiti. L'invito alla cautela, proprio in ragione di questa incertezza, era di prediligere un'interpretazione estensiva delle norme.

La debolezza delle nuove disposizioni, rilevata dalla dottrina (giurisprudenza non è ancora attualmente disponibile sull'argomento, per quanto a conoscenza degli scriventi), non è passata inosservata nell'ambito della valutazione tra pari del Forum globale né al GAFI2.

B. Le Raccomandazioni GAFI e del Forum globale

Il 26 luglio 2016, il Forum globale sulla trasparenza e sullo scambio di informazioni in questioni fiscali (Forum globale) ha pubblicato il Rapporto sulla fase 2 della Svizzera3. Per due dei dieci elementi valutati, la Svizzera ha ottenuto il giudizio "parzialmente conforme", accompagnato da diverse raccomandazioni. Alcune delle raccomandazioni del Forum globale riguardanti la trasparenza delle persone giuridiche coincidono con le raccomandazioni formulate nel quarto rapporto di valutazione sulla Svizzera, pubblicato il 7 dicembre 2016 dal GAFI, che si è espresso sulle modifiche introdotte dalla Svizzera (Legge GAFI)4.

Sia il rapporto GAFI che il rapporto del Forum globale sulla fase 2 esprimono un giudizio non positivo in merito agli obblighi di annuncio relativi alle azioni al portatore di cui agli artt. 697i-697m del Codice delle obbligazioni (CO; RS 220), dichiarando in sintesi che le nuove disposizioni non sarebbero sufficienti5.

Secondo il Rapporto sulla fase 2 della Svizzera, le nuove disposizioni non garantiscono adeguatamente che i titolari di azioni al portatore siano identificati nei limiti di tempo stabiliti dalla legge6. La prima raccomandazione denota il seguente tenore letterale: "[l]a Svizzera deve prevedere un sistema di annuncio che garantisca in tutti i casi l'identificazione dei titolari di azioni al portatore"7.

La seconda raccomandazione, sempre molto generale, è rivolta alla vigilanza sulle società anonime: "La Svizzera deve assicurare una vigilanza efficace sulle società anonime e sulle società in accomandita per azioni"8. L'obiettivo perseguito è quello di ottimizzare sia il controllo del rispetto dell'obbligo di tenere un libro delle azioni che l'efficacia delle misure di attuazione. In particolare, è stata rilevata la mancanza di chiare sanzioni in caso di violazione delle disposizioni di legge.

Ulteriori raccomandazioni riguardano l'assistenza giudiziaria nell'ambito della procedura amministrativa o modifiche che non concernono direttamente il Codice delle obbligazioni e non verranno approfondite nel presente contributo. Un esempio è rappresentato dalla terza raccomandazione, che verte sulla reperibilità delle informazioni in Svizzera: "La Svizzera deve garantire la reperibilità delle informazioni sulla proprietà e sull'identità di società estere con amministrazione in Svizzera"9. Attualmente infatti, gli obblighi di annunciare si applicano soltanto a società con sede in Svizzera10.

Le modifiche di più leggi rendono la visione di insieme per le società coinvolte sicuramente più difficoltosa. Pro memoria è, dunque, importante tenere a mente che non solo il Codice delle obbligazioni subisce delle modifiche, ma che ulteriori obblighi, soprattutto per le società, potrebbero scaturire da ulteriori leggi.

C. Le misure proposte dal Consiglio federale

Il Consiglio federale, sulla scia delle criticità rilevate dal GAFI e dal Forum globale e delle relative raccomandazioni, ha elaborato un avamprogetto di legge volto a modificare parzialmente la recente novella legislativa, presentato in data 17 gennaio 201811. Questo a soli 4 anni di distanza dalle modifiche introdotte dalla Legge GAFI (il nuovo testo di legge era stato adottato in data 12 dicembre 2014), circostanza che ha sollevato più di qualche perplessità – e critica – da parte della dottrina12.

Come di consueto, il Consiglio federale ha avviato la procedura di consultazione13 sottoponendo il progetto di legge ai Cantoni svizzeri, ai partiti politici (hanno partecipato PPD, PLR, pvl, I Verdi, PSS e UDC), così come a diverse organizzazioni (tra cui economiesuisse, Unione Svizzera degli imprenditori, Associazione svizzera dei Banchieri) e rappresentanti degli ambienti interessati (solo per citarne alcuni, il Tribunale amministrativo federale, EXPERTsuisse, Forum PMI, Alliance Sud/Public Eye; alcuni importanti studi legali; imprese attive nella criptoindustria)14.

La consultazione è terminata il 24 aprile 2018, con risultati contrastanti tra di loro. Dei 23 Cantoni che hanno espresso un parere, 20 approvano il progetto. Soltanto il Canton Ticino si è espresso contro l'abolizione delle azioni al portatore, considerandola eccessiva[15]. Più critici sono stati i rappresentanti degli ambienti interessati, che hanno rilevato una contraddizione con la chiara volontà del legislatore di mantenere le azioni al portatore nell'ambito della Legge GAFI, sottolineato che le raccomandazioni non chiedono l'abolizione delle azioni al portatore e che la stessa comporterebbe costi ingenti. Ma soprattutto, come verrà approfondito infra, la perdita definitiva dei diritti legali in caso di mancato annuncio da parte degli azionisti viene ritenuta da alcuni partecipanti alla consultazione anticostituzionale ed equiparabile ad un esproprio16.

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Footnote

1 Andrea Gamba/Luca Castiglioni, Le nuove norme sulla trasparenza delle società anonime, in: NF 6/2018, p. 276 ss.

2 Per un approfondimento sul funzionamento della valutazione tra pari e l'iter legislativo delle attuali proposte di modifica di legge, vedi Paolo Zucchiatti, Forum globale e Svizzera: il Consiglio federale licenzia il messaggio riguardante l'attuazione delle raccomandazioni, in: NF 2/2019, p. 78 ss.

3 Global Forum, Peer Review Report, Phase 2, Implementation of the Standard in Practice, in: https://bit.ly/2LH6Ef1 (consultato il 21.08.2019).

4 Gafi, Rapport d'évaluation mutuelle de la Suisse, Dicembre 2016, in: https://bit.ly/2xFMmH9 (consultato il 21.08.2019).

5 Global Forum (nota 3), pp. 54-55: "[a]lthough Switzerland has made some efforts in seeking to ensure the availability of ownership information relating to bearer shares, the review of the provisions has highlighted that the safeguards that have been built into the new system, to ensure its success, are not as strong as they could be. There are no requirements on the company to oblige the holders of bearer shares to comply with the new legal requirements and no criminal or administrative sanctions for a shareholder not complying with these obligations"; Gafi (nota 4), pp. 9 e 128: "[h]owever, the sanctions for violations of this requirement do not seem to be adequately dissuasive".

6 Messaggio concernente l'attuazione delle raccomandazioni del Forum globale sulla trasparenza e sullo scambio di informazioni a fini fiscali formulate nel rapporto sulla fase 2 della valutazione tra pari relativa alla Svizzera, n. 18.082, del 21 novembre 2018, in: FF 2019 275, p. 290 (cit.: Messaggio Forum globale).

7 Messaggio Forum globale (nota 6), p. 290; Global Forum (nota 3), p. 143.

8 Messaggio Forum globale (nota 6), p. 294; Global Forum (nota 3), p. 144.

9 Messaggio Forum globale (nota 6), p. 297; Global Forum (nota 3), p. 143.

10 Zucchiatti (nota 2), p. 84.

11 Consiglio federale, Il Consiglio federale avvia la consultazione concernente l'attuazione delle raccomandazioni del Forum globale, Comunicato stampa, Berna, 17 gennaio 2018, in: https://bit.ly/2HcZA5V (consultato il 21.08.2019). L'avamprogetto è scaricabile al seguente link: https://bit.ly/2KJIa2W (consultato il 21.08.2019), mentre il relativo rapporto al seguente link: https://bit.ly/2zdqlmi (consultato il 21.08.2019).

12 Christoph Burckhardt, Das Ende der Inhaberaktie?, in: ex/ante 2/2018, p. 15.

13 Per procedura di consultazione si intende la fase della procedura legislativa preliminare in cui i progetti della Confederazione che hanno una considerevole portata politica, finanziaria, economica, ecologica, sociale o culturale sono esaminati sotto il profilo della loro esattezza materiale, della loro idoneità all'attuazione e della capacità di raccogliere consensi (artt. 2 e 3 della Legge federale sulla procedura di consultazione [LCo; RS 172.061]).

14 Consiglio federale (nota 11). L'elenco dei destinatari è scaricabile al seguente link: https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/51091. pdf (consultato il 21.08.2019).

15 Dipartimento federale delle finanze (DFF), Rapporto sui risultati della consultazione del novembre 2018, in: https://www.newsd.admin.ch/newsd/ message/attachments/51092.pdf (consultato il 21.08.2019), p. 6.

16 DFF (nota 15), p. 7.

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