新形势下公司为他人提供担保之裁判研究 ——2019全国法院民商事审判工作会议纪要研究系列
所谓违规担保，即公司对外提供担保违反了《公司法》第16条与公司章程之规定，未经公司特定决策机关之决策而对外提供担保。在经济下行与去杠杆的金融周期下，此问题在我国上市公司层面近年来成为热点问题，但由于《公司法》第十六条在规定上并没明确规定法律效果，因此近年来全国各地法院的裁判思路仍存在不统一甚至大相径庭之情形。随着一系列学者的论文以及最高院的司法判例，违规担保的裁判思路逐渐开始统一化。在今年7月份刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话与目前最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》（以下简称"《审判纪要》"）中，实际系对这一开始统一化的裁判思路的进一步确定与总结。因此，研究《审判纪要》与刘贵祥法官讲话中关于违规担保问题的相关论述，对后续处理相关案件以及在前期订立合同阶段的风险防范具有重要意义。
一、《审判纪要》中关于公司违规担保问题的阐述
目前《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》中关于公司对外担保的部分主要有如下几个层面的论述：
1.越权代表之认定
《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。
2.表见代理的认定标准
根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。
《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。
另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
3.关于相对人的形式审查义务
相对人对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。
4.公司担保意思的推定
实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
5.关于公司担保无效的法律后果
法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。
上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。
第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。
第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。
二、公司违规担保问题裁判观点的形成路径
在公司违规担保这一问题上，各地法院之裁判思路直至今日仍难称统一，盖因在法律规定之文义表述上本身便存在一定的模糊性，《公司法》第十六条规定："公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。"此规定实质上仅仅描述了对公司对外提供担保的应然性限制，但如违反此项限制该如何承担法律后果，《公司法》第十六条并未给予明确规定，《公司法》及相关司法解释中亦未能通过系统解释之方式补足这一规定的法律后果。
因此，《公司法》第十六条的裁判适用上极不统一，但如前所述，近几年虽各地仍有不同之裁判观点，但已出现统一化之趋势，此种统一化之裁判趋势亦为《审判纪要》所确认，了解这一趋势形成中的不同裁判思路之演变，对于了解这一规定的法律适用有着至关重要的意义。
1.《公司法》第十六条：效力性强制性规范与管理性强制性规范之争
如前所述，公司对外担保必然通过签订合同之形式，如对外签订《保证合同》，在司法裁判中原告亦必然以合同为基础请求公司承担担保责任。因此，在部分法院裁判中，从《合同法》第五十二条之（五）出发，从效力性强制性规范与管理性强制性规范之分野的角度去论证公司是否应承担担保责任系一种自然而然的思路。
在认定《公司法》第十六条为管理性强制性规范的判例中，最高院（2014）民一终字第270号值得参考，在此判决主文中，法院认为："虽然《公司法》第十六条规定...但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束...该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，贤成矿业公司也只能够过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效"。
在认定《公司法》第十六条为效力性强制性规范的判例中，部分法院"简单粗暴"的直接认定此规定为效力性强制性规定，进而否定合同效力，如浙江喜乐居建材科技股份有限公司、赵仲富民间借贷纠纷案，法院在判决主文中认为："本案中，喜乐居公司为涉案债务提供保证时，并未提供股东会决议的事实清楚，双方也并无争议。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的。喜乐居公司自2016年6月13日起在全国股转系统挂牌公开转让的事实清楚，系开放型的公众公司，在股权结构上与有限责任公司不同，股东利益与实际经营人的利益相分离，经营者不能代表全体股东的利益。故喜乐居公司虽加盖了公章，但未提供股东大会决议，应认定担保行为无效"。
亦有部分法院针对上市公司违规担保问题，结合上市公司相关监管法规进行论证。如青海贤成矿业股份有限公司,青海创新矿业开发有限公司与广东科汇发展有限公司保证合同纠纷案，法院在判决主文中认为："贤成矿业公司系上市公司，从其股权结构来讲属公众性公司，在公司股权结构上与有限责任公司不同，股东利益与实际经营人的利益相分离，经营者不能代表全体股东的利益。贤成矿业公司为久成公司的涉案债务提供担保，未经贤成矿业公司董事会或股东大会审议通过，严重违反了《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》中关于上市公司对外担保必须按公司章程经董事会或股东大会审议通过的规定要求。据此，贤成矿业公司的涉案担保行为应属无效，原审认定贤成矿业公司的担保行为有效，适用法律不当，应予纠正"。
无论是将《公司法》第十六条认定为效力性强制性规范，还是管理性强制性规范，这一裁判思路存在的问题在于，公司法本身虽带有一定的公法属性，但究其本质，其仍属于私法之范畴，在这一私法范畴下之规范未明确规定法律后果之时，径直将其认定为效力性强制性规范本身存在一定瑕疵。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五、十六条中对此问题的阐述："正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力...人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院"，因此，如法院直接以合同违反效力性强制性规定为原因认定无效，则与此指导意见之精神亦存在冲突。
更深层次的原因在于，《合同法》第五十二条之（五）项下否认合同效力之理论基础在于，这一缔结的合同本身或缔结合同的行为本身违反某种效力性规定而归于无效，但在一般的公司违规担保案件中，担保的内容、权利义务、缔约过程本身并不可能被直接否定，真正违反的只是合同签订背后的公司内部权力机关的授权流程，因此，在此种情形下直接去否认合同的效力，在理论层面上亦难以自洽。
2.回归本源，授权性规范之属性逐渐明确
在前述背景下，部分法院开始回归《公司法》第十六条作为授权性规范的本质属性，从代理制度的基本规定入手进行论证。如乌鲁木齐市沪新小额贷款股份有限公司与新疆准东石油技术股份有限公司保证合同纠纷案，法院在判决主文中认为："《中华人民共和国公司法》第十六条规定...该规定属于公司内部决议程序方面的强制性规定，公司法定代表人等违反上述公司内部决议程序对外提供担保属于超越权限的无权代理行为。本案中，准油股份公司章程对外担保有严格程序规定，公司有关人员应严格遵守。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任...故准油股份公司法定代表人秦勇未经过董事会或股东会向沪新小贷公司提供担保的行为构成无权代理。准油股份公司作为上市公司，具有开放性，其公司章程、董事、股东情况均依法对外进行了披露，沪新小贷公司作为商事主体，从事金融行业，更具风险意识，应当知悉上市公司对外担保的有关规定，为保障交易安全应当对担保人准油股份公司的章程、公司股东会或董事会决议等具有审查义务，且准油股份公司又为沪新小贷公司股东，对沪新小贷公司章程内容应当是明知的...沪新小贷公司未尽到基本的形式审查义务，不应属于善意的相对人...准油股份公司当时法定代表人秦勇的该代表行为，对沪新小贷公司不发生法律效力"。
此种裁判思路之法律依据在于，《民法总则》第一百七十一条："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力"本规定之核心构成要件为"行为人没有代理权"，从一般公司之商业行为上看，只要公司授权代表持有公司相关凭证，最终签订合同时加盖公司公章，一般其代理权不生疑义，即便其实际为无权代理，交易相对方亦可使用表见代理来抗辩，如果是公司法定代表人对外签订合同，则根据《民法总则》第六十一条第二款的规定："法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受"。但问题在于，《公司法》第十六条之特别规制下，公司对外担保只能通过公司的意思机关进行决策后，授权于相关公司代表，而后公司代表才能对外进行缔约。
在公司日常业务中，不可能公司之全部业务皆由公司相关机构进行决策，故《民法总则》与《合同法》规定了法定代表人概括授权与公司授权代表制度，但按上述对公司法第十六条的理解，公司对外担保只得由公司意思机关进行决策后对相关公司代表进行授权，而不能经由公司之代理人进行缔约最终缔约之法律效果归属于公司，故如若公司代表对外签订相关担保合同，其系无权代理，且此无权代理不得经由加盖公司公章等行为得以论证为表见代理，因公司法已明确规定公司对外之担保只得由公司意思机关决策后授权于公司代表才能进行，交易相对人应推定为非善意。故在上述论证下，公司代表只能持有公司相关决议文件才能认为其具有代表公司进行对外担保的代理权限。
在高圣平《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》（《比较法研究》2019年第1期）一文中亦基本与前述论证思路相同，此文章系对部分司法裁判之总结归纳，亦对后续部分司法裁判产生了一定影响。
3.授权性规范框架下，表见代理制度适用的争议
在前述思路下，在司法裁判中，如果出现违规担保，各方之争辩焦点必然围绕是否构成表见代理而展开。《民法总则》第一百七十二条的规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效"。如何理解"有理由相信"？在违规担保问题上如何构建表见代理制度下的类型化研究？这仍是一个系统工程。在本所律师的实际办案中，便在涉及某上市公司的受益权回购违规担保案中碰到了如下三个问题：
其一，公司为股东对外提供担保，相关公司代表持有公司董事会决议与相对人签订保证合同，此种情形下相对人能否以表见代理抗辩？即相对人是否有义务知悉公司法第十六条下对于公司给股东进行担保的特殊规定？
其二，公司代表若提供虚假伪造之股东会/董事会决议，相对人是否能以表见代理抗辩？
其三，如与相对人缔约者本身系公司控股股东，相对人此时能否适用表见代理制度抗辩？（此种情形在实践中实际较为普遍，虽然公司法制度上治理层与公司法律实体本身系隔离的，但我国以及其他国家诸多小企业仍系以个人或家族为核心，公司之控股股东实质上对公司具有绝对之掌控力，相对人有理由相信控股股东所做之决定亦必然将会通过公司的决策机构贯彻下来）
4.《审判纪要》中的总结、回应与创新
在《审判纪要》中，从基调上看，基本上系前述审判思路和理论沿革的一种总结。这种总结体现在《审判纪要》基本上将违规担保问题定性为一种越权代表问题，将公司法第16条实质界定为了一种授权性规范。
与之前的网传版相比，正式版的征求意见稿中对于表见代理的认定标准实质更为严苛了，从《审判纪要》的文义表述逻辑来看，实质上要求，如公司为控股股东、实控人担保，则必须要求具有股东会/股东大会之决议，如公司为其他方担保，则至少亦需要董事会决议或股东会/股东大会决议。《审判纪要》中所界定的"形式审查义务"，仅仅放宽了相对人对文件真伪性、决议真伪性等的审查。因此，在《审判纪要》的逻辑中，将前述表见代理的相关规定中的"有理由相信"的解释空间大大压缩了。
在《审判纪要》进行例外规定的几种情形中，实质上有个两条主线精神贯彻其中，其一是对外担保本身符合公司的利益，如公司与主债务人存在着相互担保之商业关系；其二是严防公司为股东、实际控制人提供违规担保，对于公司为股东、实际控制人提供担保未规定任何特殊例外情形。在《审判纪要》对违规担保之法律后果的观点中，我们也能看出最高院对此问题之观点本身的摇摆不定。但无论适用其表述的哪一种意见，都意味着债务人在此种情形下至多能主张不能清偿债务的三分之一，此种标准亦较过往之裁判观点更为严苛。
总而言之，《审判纪要》对过往的裁判观点和理论观点进行了相当程度的总结与提炼，但笔者推测，基于我国上市公司为大股东提供违规担保之情形几乎达到了泛滥之程度，在经济下行的大背景下，如全部此种情形下债务人都得以向上市公司主张承担保证责任，则上市公司甚至可能出现大量的破产潮，这是当前政策层面上决不允许发生之情况，最高院在完善法律论证自洽的同时，通过出台《审判纪要》这样的方式进一步设法避免此种风险之发生，亦属题中之义了。
三、以公司担保作为增信手段之防范要点与诉讼中抗辩思路
基于前述论证，如在日常商业活动中需要其他公司以担保的形式对某债务进行增信，应如何把控风险，如已经出现违规担保之情况，该如何进行抗辩，笔者将做简要分析。
1.担保合同签订
在担保合同的签订中，应注意以下要点：
1）加入保证方的承诺条款，即承诺此担保合同之签订已经过公司股东会/股东大会之合法有效授权，如此担保合同之签订未经授权，则视为保证人违约亦视为主合同项下债务人违约，全部债务立即到期；
2）担保合同中必须应由法定代表人签字，且最好进行面签，并做好拍照记录，至少固定法定代表人代表公司签订此合同这一基本事实；
3）在商业谈判时，未避免后续协商不变，应直接将股东会/股东大会决议作为担保合同之附件，一并要求担保方提供。
2.股东会/股东大会决议
对于股东会/股东大会决议，应注意以下要点：
1）如商业上有可能，在需要公司提供担保时，股东会/股东大会决议应由债权人公司聘请专业律师进行起草；
2）股东会/股东大会决议起草前，应向担保方索要盖章版公司章程，并对索要公司章程的过程进行证据留痕；
3）债权人律师应严格按照公司章程的规定起草股东会/股东大会决议，如有可能，直接设定为100%表决权股东决定，如无可能，亦尽量设置超过三分之二多数之表决权之股东决定；
4）在股东会/股东大会决议中，应尽量将整个主合同、担保合同的签订背景进行描述，并明确将所有的需要公司担保之范围、承担之责任列入决议事项，并将主合同、担保合同作为决议附件；
5）如有可能，促使担保方真实召开股东会/股东大会，并对会议过程采用见证、拍照等手段固定证据。
3.如公司担保之增信手段存在瑕疵，如何抗辩
首先，如在实际诉讼中，对方仍以《公司法》第十六条为效力性强制性规范为依据主张合同无效，直接使用前述笔者之论证与搜集相关认定《公司法》第十六条仅为管理型规范的案例，对对方进行反驳。
如在实际诉讼中，对方已洞悉现有裁判规则，使用前述授权性规范-无权代理之路径进行主张，则仅能从表见代理的角度进行抗辩，结合《审判纪要》，可能抗辩的要点如下：
1）审查对方公司章程，如公司章程没有规定公司对外担保的决议机构，我方已拿到对方的公司董事会决议，此种情形下较大概率将会得以论证为表见代理；
2）审查我方与对方公司或其关联公司的商务往来，如对方与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系，则亦可能论证为表见代理；
3）审查对方的股权结构，如对方为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，为他人提供担保的行为是由持有公司50%以上有表决权的股东单独或者共同实施等足以认定担保行为本身符合公司利益的情形，则亦可能论证为表见代理。
4）从我方的注意义务程度入手，如我方为自然人或小型民营企业，则可从我方注意义务程度较低的角度论证构成表见代理。
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