最近看到几篇关于微信朋友圈是否属于专利法意义上的公开的热文，颇具思考价值。在延伸阅读之后，也谈谈对微博、微信、QQ空间等网络社交媒体上的信息发布是否构成公开的个人理解。

一、从相关法律看如何理解"为公众所知"

上述新型网络媒体作为技术发展的产物，虽然与传统的出版物在形式上有所不同，但也只是载体和平台的变化，所适用的法律法规的内容和实质并无二致。即，判断上述媒体上发布的信息是否构成公开，仍需放在专利法、专利审查指南等的基本框架下考量。

"为公众所知"由新颖性判断中的现有技术或现有设计而引出。根据专利法第二十二条第五款和第二十三条第四款的规定，现有技术（设计）是指申请日以前在国内外为公众所知的技术（设计）。

如审查指南所述，现有技术（设计）包括在申请日（有优先权的，指优先权日） 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术（设计）。现有技术（设计）应当是在申请日以前公众能够得知的技术（设计）内容。换句话说，现有技术（设计）应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术（设计）知识的内容。

如何理解"为公众所知"，需要把握两点：

1.何为"公众"

所谓"公众"，这是一个看似简单实则复杂的问题。我个人理解这里的"公众"就是其一般涵义，即普通大众，与私人、某些特定人相对。

2.何为"能够为公众获得的状态"

关于这点，我同意新专利法详解（尹新天，2010年）中的解释： 所谓"能够为公众获得的状态 "，不是指有关技术（设计）内容已经为公众中所有的人实际得知，而是指有关技术（设计）内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术（设计）内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在，有关技术（设计）就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术（设计）是无关紧要的。若要认定构成能够为公众所知的现有技术（设计），上述状态必须已经实际存在，而不能仅仅是一种 "可能"；而这种状态的性质是使有关技术（设计）内容 "能够"为一般公众所了解。

可见，"为公众所知"是一个客观事实，不是一种可能性，也与发布者的主观心态无关。

二、结合案例看几种常见网络社交媒体上的信息发布是否属于"为公众所知"

这里，在上述框架下，来讨论相关媒体的情形。

1.微博或博客

在申请日前微博或博客发布的信息，可以构成"为公众所知"。

微博或博客是面向公众公开的，这是共识。明星大V的微博，常常能够广为人知，更是加强了这种认知。

并且，信息一旦在微博上发布，就成为 "能够为公众获得的状态"，想要了解其内容的人都可以通过所关注的微博、搜索等正当的途径了解。

2.QQ空间

在申请日前QQ空间发布的信息，是否可以构成"为公众所知"，取决于QQ空间是否对公众公开。

QQ空间被认为具有如下可变属性：一方面，其是对应于个体账户的，具有一定的私密性；另一方面，其可以设定为"所有人可见"，从而变为对公众开放。在后一种情况下，信息一旦发布，就会成为 "能够为公众获得的状态"，想要了解其内容的人都可以通过QQ账户、搜索等正当的途径了解。

在实践中，QQ空间不同的开放状态，对于是否构成"为公众所知"会有不同的判断。

例如，在广东省高级人民法院作为案例（(2017)粤民例字第2号）发布的叶细乖诉深圳市卡乐斯家具有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（（2015）粤高法民三终字第594号判决）中，法院认为： 用户必须在注册有 QQ帐户的前提下才能访问他人的 QQ空间，或者已知他人 QQ号的前提下才能在搜索引擎网站进行搜索，而且这两种访问他人 QQ空间的方式还需要被访问的 QQ空间设定对外开放权限。现有证据没有显示所涉及的 QQ空间在涉案专利申请日以前的开放权限，因此无法确认该 QQ空间所显示照片当时为公众所知或处于公众想得知即可得知的状态。记载于个人名下的 QQ空间，对特定用户公开的信息，不属于现有设计抗辩构成中的 "为公众所知"。可见，本案中，由于没有证据支持QQ空间为"所有人可见"，法院没有认定其属于"为公众所知"。

而在（2017）京行终3957-3974号等八件专利权无效行政纠纷案中，法院认为： 在QQ空间是一种社交网络平台，作为公司销售人员的 QQ空间中所附公司产品图片通常应当认为是一种对外推销行为，公证书记载的该公司产品均处于 "所有人可见" 可证明对所有人公开是一种常态。本案中，由于通过公认为对所有人开放的微博链接到QQ空间，且QQ空间处于"所有人可见"的状态，因而认定构成"为公众所知"。

3.微信

微信情况稍显复杂，分两种情况来讨论。

1）微信公众号

在申请日前微信公众号发布的信息，可以构成"为公众所知"。

微信公众号从其属性上看是面向公众公开的。并且，信息一旦在公众号上发布，就成为 "能够为公众获得的状态"，想要了解其内容的人都可以通过所关注的微信公众号、搜索等正当的途径了解。

2）个人微信朋友圈

这里，注意要讨论的行为仅限于个人在微信朋友圈发布信息的这一事实，而不关注该信息可能被转发或传播到其他类型的媒体，因为后面可能发生的这种行为仅仅是一种可能性、而非作为客观事实存在的实际状态，且即使确实发生也是与前面的发布信息完全不同的行为，并不影响对之前个人在微信朋友圈发布信息的行为性质的判断。

个人在申请日前微信朋友圈发布的信息，不能构成"为公众所知"。

个人的微信朋友圈面向的是"特定的一些人"，即微信好友，而非"公众"。并且，个人在微信朋友圈发布的信息，也不会成为 "能够为公众获得的状态"，想要了解其内容的不特定的公众（例如微信好友之外的人）存在不能通过微信账户、搜索等正当的途径了解的情形。

在实践中，在诉讼和无效程序中出现的案例，大多持此观点。例如可以具体参见广东省高级人民法院（2016）粤民终801号民事判决书和专利复审委决定号为35400号的外观设计专利无效宣告请求决定书。两案的承办法官和审查员也都曾撰文评述，发表了微信朋友圈信息不能构成"为公众所知"的类似观点。

另一方面，我们在微信朋友圈可以看到越来越多的群发推送广告信息。这类信息的公开性又如何认定呢？个人观点，这类信息的发送主体实际上不是个人，而是腾讯，如果认定为其为群发，则其面向的是不特定的 "公众"。并且，这类信息一经发布，就可以成为 "能够为公众获得的状态"，想要了解其内容的人可以通过微信账户这一正当的途径了解。因此，可以构成"为公众所知"。

三、进一步的思考

1.如何看待"需要拥有社交媒体账户"才能实际获得社交媒体上发布的信息对"为公众所知"的影响

在阅读的文献中，有将由于"需要拥有社交媒体账户"才能实际获得社交媒体上发布的信息，作为在社交媒体上发布并不构成"为公众所知"的理由之一的观点。个人并不同意这种观点。"拥有社交媒体账户"与成为图书馆用户、成为展览会参会人等访问相应的传统信息载体的途径一样，都是了解相应信息的正当途径，而非构成是否属于"公众"的条件。实际上，即使是大家公认的获取公开信息的途径，例如专利局网站、各类检索数据库等，也需要登录网站或成为用户。并且，微博、QQ、微信等此类社交媒体对于公众都是同等开放的，并非仅对特定的人开放。因此，"需要拥有社交媒体账户"并不影响是否"为公众所知"的认定。

2.如何看待"发布者主观心态和行为"标准

广东省高级人民法院（2016）粤民终801号一案的承办法官张学军法官在其微信公众号"学军每日一案"的评述中，提到了有意见认为： 既然现在有客户通过微信朋友圈公开销售产品，发展 "微商业"，即证明微信朋友圈已经在互联网分享经济下成为新型的 "为公众所知" 的一种形式。此时，是否应当将不特定对象 "能否获得信息 "标准，改变为 "发布者主观心态和行为 "标准？

我个人不同意这种意见。首先，如上所述，根据目前的法律法规和司法实践， "为公众所知"应该是一个客观事实，与发布者的主观心态无关。在法律法规没有修改的情况下，如果改为"发布者主观心态和行为"标准，于法无据。并且，会使得现有技术的外延扩大，新颖性标准变得严格，对申请人（专利权人）产生不利影响，破坏专利权的保护和公众利益的平衡。

另一方面，如果确实有为了适应互联网环境而修改现有技术的认定的必要，还需要对"公众"的解释做出改变。以微信朋友圈为例，微信好友显然不能等同于普通大众。可以认为在微信朋友圈发布商业性信息已经使得发布者的身份从"微信好友"切换为"微商"，其主观上想要向"公众"发布信息。同时，这里的"公众"也是一类特定的群体，即处于这个"微商"平台上的所有人，而不是普通大众。

具体法律和司法实践的改革有何进展，还是让我们拭目以待吧。

Originally published Jan 8, 2019.

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