反垄断执法风暴透视：公用企业垄断行为、法律规制及合规应对

反垄断执法风暴透视：公用企业垄断行为、法律规制及合规应对

2016-09-30  反垄断实务评论 作者：大成反垄断团队

长期以来，供水、供电、供气、公共交通、殡葬等公用企业，依仗自身所处的自然垄断地位，实施强制交易、滥收费用、搭售商品、附加不合理交易条件和分割市场等限制竞争的垄断行为，广为社会所诟病。自2016年4月起，一场由国家工商总局和国家发改委一同掀起的反垄断"执法风暴"，向公用企业席卷而来，产生了巨大的社会影响。

一、公用企业概述

（一）法律法规对公用企业的规定

我国《反不正当竞争法》第六条规定："公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。"但是法条中未明确公用企业的概念。1993年12月9日国家工商行政管理局发布《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，该规定第二条规定："公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。"

从上述中可以看出，我国从法律层面对"公用企业"作了明确规定，但未明确公用企业的概念；法条规定涵盖供水、供电、供热等关乎国民生计的行业，但仅为片面列举。

（二）学者对公用企业的界定

国内学者对公用企业的界定进行了大量探讨，且观点各异：有学者将公用企业界定为"通过铺设或架设区域性或全国性的管网作为基础设施，提供与人们日常生活密切相关的产品或服务的经营者"[1]；有学者则将公用企业界定为"具有自然垄断性，通过网络或基础设施为社会公众提供准公共产品与服务，兼具营利性与公益性，并由政府实施特殊管制的特殊企业"，并列举公共交通运输企业、资源性产品及相关产品与服务企业以及提供其它有管网设施产品的企业三类公用企业[2]。

国外学者的观点则与国内学者的观点略有差异。公用企业，英文表述为Public Utility，《布莱克法律词典》将其解释为"为社会公众提供必要服务的企业，如提供电话连线与服务、电力和水的企业；或指从事公用事业经营活动的个人、企业或其他社团。"[3]美国学者戴维"E"麦克纳博认为，"公用事业"被用来描述多种多样的公有的和投资者所有的组织，它们向居民消费者、工业和商业客户以及各种政府组织提供某种特定的基本服务，由公用事业所提供的产品或服务包括电力、天然气、水、卫生设施、垃圾清理、通信、公共铁路和汽车交通，以及某些仓储设施，包括公共仓库、粮食仓库以及其他仓库。[4]

国内外学者关于公用企业界定的相同观点在于，公用企业设立的目的在于为社会公众提供必要的服务；而不同点在于，近些年，国外学者不将公用企业与自然垄断直接联系，而国内许多学者多认为公用企业天然带有自然垄断性。笔者认为，国内外学者对公用企业的定义并无正误或优劣之分，而是与国家或地区的经济发展状况相关联。但是可以肯定的是，"公用企业"四个字，"公用"为先，"企业"为后，所以笔者尝试将公用企业定义为：为社会公众提供维持生产、生活基本必要的服务，以承担社会责任为根本目的的企业。笔者不认为公用企业天然与自然垄断相联系，该点将在后文讨论。

（三）公用企业的所有制

从现状来看，虽然并非所有公用企业都为国有，例如"中国产经新闻"曾报道的涉嫌行政垄断的江苏泰兴新奥燃气有限公司，其股东便为新奥燃气香港投资有限公司和泰兴市管道液化气公司；但是绝大部分公用企业，尤其是需要大量基础设施建设的公用企业，往往掌握在国家手中，典型例如中石油、国家电网等公司。从股权结构上看，公用企业最常见的股权特征是国有独资或国有大股东控股，这两种股权结构都意味着企业的产权能高度集中在代表出资人的政府手中。[5]所以许多学者提出，我国公用企业实行"混合所有制改革"或"民营化"是必由之路。

（四）公用企业与事业单位的辨析

国务院1998年颁布、2004年修改的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。结合之前对公用企业的定义可以看出，公用企业和事业单位主要区别体现在：事业单位为社会服务组织，而公用企业虽为公共服务，但形式仍为企业；事业单位依照法律规定为国家举办，而并非所有公用企业都为国有企业，且没有法律规定公用企业必须由国家设立；事业单位的服务范围为"教育、科技、文化、卫生等活动"，而公用企业的经营范围是为维持公众生产、生活所基本必要的服务，事业单位的服务范围比公用企业的服务范围广。

二、公用企业与自然垄断

（一）经济性垄断与自然垄断

垄断是一个宽泛的概念，在不同的情况下有不同的表现形式。经济性垄断是一般经济意义上的市场垄断，是市场经济本身自然发展形成的经济势力造成的垄断，是在相关市场上排除或限制竞争的行为，其包括经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位或经济力量过度集中等。[6]

在存在规模报酬递增的行业中，其产品长期成本曲线下降，那么在这种行业内，由大企业独占市场比导入竞争机制能够更有效率地利用资源，从而形成垄断。这种依靠规模经济形成的垄断被称为自然垄断。[7]

经济性垄断与自然垄断的区别在于：经济性垄断是依靠经营发展形成的垄断，自然垄断则是由于行业性质形成的垄断；经济性垄断大部分表现为垄断行为，而自然垄断大部分表现为垄断状态；最主要的是，经济性垄断排除或限制相关市场内的竞争，因而为各国反垄断执法机构所抵制，而自然垄断状态具有经济合理性，是维持社会秩序和整体福利所必需。

（二）公用企业与自然垄断的联系

如前述，自然垄断依靠规模经济而形成。例如，输电是电网公司主要服务。电网铺设耗资巨大，但电网铺设完毕之后运转成本低，能够承接多家上游发电公司和下游配电公司。若在输电行业引入竞争，新的竞争者必须付出同样甚至更多的前期投入铺设电网，既有电网得不到充分利用的同时，行业内竞争者成本的提高也会导致生产、生活用电价格居高不下；而且，铺设电网的沉没成本巨大，一般规模企业无法承受。供水、能源、电信、交通运输等行业亦是如此。所以，在上述行业中需要利用大规模且集成的资源开展服务的公用企业，合理地占有自然垄断地位。

（三）公用企业并不等于自然垄断

虽然需要利用大规模且集成的资源开展服务的公用企业能够合理地占有自然垄断地位，但并非所有的公用企业都必须依靠大规模且集成的资源开展服务。还是以电力行业为例，除了输电之外，发电、配电以及电网维护都是行业重要组成部分。但是这些部分并不需要投入大量成本铺设电网，开展服务的沉没成本也相对较小，因此，该部分属于电力行业中的非垄断部分。

综合以上可以得出，部分公用企业可合理具有自然垄断地位，但其垄断的范围具有限制性，公用企业并非与自然垄断天然联系。

三、公用企业垄断行为

公用企业虽以承担社会责任为根本目的，但营利仍为维持生存所必须；且依前述，公用企业最常见的股权特征是国有独资或国有大股东控股，这给公用企业挂上浓厚的行政色彩。理论上，可占有自然垄断地位的公用企业有限。但是实际上，我国大量公用企业占有垄断地位，此时便需要作出区分：若公用企业所从事的并非是自然垄断行业，或者企业部分业务与自然垄断并无关联，但是企业仍依靠行政力量维持自然垄断，这便涉嫌行政垄断；若公用企业依靠自身合理范围内的自然垄断地位，损害消费者利益，或将垄断地位延伸至合理范围之外，便涉嫌滥用市场支配地位。

（一）行政垄断

行政垄断是行政机关及准行政机关滥用行政权力干预市场经济运行，排除、限制市场竞争的行为。自然垄断和行政垄断的联系在于，二者都涉及行政权力：自然垄断领域只有一个卖者，而这些领域如供水等又涉及基本民生和社会安定，所以往往国家对其采取国有制形式从而构成国家垄断，或者进行严密的政府管制；其次，在自然垄断行业因为技术进步、市场规模扩大等因素转变为非自然垄断行业的前提下，如果仍维持国家垄断或者予以严格政府管制，就可能构成行政垄断行为。[8]

在我国，在公用企业领域引入非公有资本，促进公用企业领域竞争的想法来源已久，例如2002年国务院发布《电力体制改革方案》，其中提到"厂网分离"、"主辅分离"、"输配分离"等原则。原则确立后，我国发电侧改革确实取得了突破性进展，但是"主辅分离"、"输配分离"仍进展缓慢，电网辅助行业仍然由国家电网和南方电网两家公司把控[9]；能源行业方面，有记者报道，将三大石油公司下辖的天然气管网资产剥离，进而实现第三方无歧视准入，符合政府一贯的改革思路，但中国石油天然气集团公司反对分拆该公司天然气管网资产并组建独立的国家管网公司的提议，相关改革基本处于停滞。[10]

发达国家已将电力、铁路、天然气和电信等行业的基础设施制造等产业定为非自然垄断产业，决策层也清晰认识到，在公用企业领域适当引入非公有资本，是提高公用企业竞争力的重要途径。但中国公用企业的发展已是尾大不掉。在非自然垄断行业仍维持着严格的管制，便有行政垄断之嫌。

（二）滥用市场支配地位

公用企业滥用自然垄断地位，主要可表现为直接提高产品或服务价格，损害消费者利益，或者不合理延伸自身垄断地位。限于我国《价格法》的严格规定，虽偶有无正当理由提高价格的案例，但更多的是公用企业不合理延伸垄断地位。

1、以不公平高价销售商品

以不公平高价销售商品，是指具有市场支配地位的经营者违背公平交易的原则，凭借强大的市场力量，在交易活动中以不公平高价销售商品，损害交易相对方的利益。以不公平高价销售商品是滥用市场支配地位最直接的表现形式，经营者依靠支配地位不合理定价，直接破坏市场价格机制，损害市场竞争和交易相对方利益。

2016年7月12日，国家发改委价格监督与反垄断局公布湖北省物价局对5家天然气公司价格垄断行为的处罚。经查明，自2013年以来，中石油昆仑燃气有限公司咸宁分公司、仙桃中石油昆仑燃气有限公司、大冶华润燃气有限公司、江夏华润燃气有限公司、石首市天然气有限公司取得相关市场内非居民管道燃气设施建设安装市场的市场支配地位，并且滥用该市场支配地位，以不公平的高价收取非居民管道燃气设施建设安装费用。最终湖北省物价局对上述五家公司作出罚款处罚。[11]

2、搭售或附加不合理交易条件

搭售，是指经营者在销售主产品时，附带销售被搭售产品，且主产品与被搭售产品为相互独立的产品。附加不合理交易条件，是指经营者在交易过程中，附加不合理限制交易相对方条件的行为。由于经营者占有垄断地位，交易相对方不得不接受被搭售品或不合理条件。

2016年5月和6月，国家工商总局分别公布内蒙古自治区工商行政管理局（以下简称"内蒙古工商局"）对阿拉善左旗城市给排水公司和内蒙古广播电视网络集团有限公司锡林郭勒分公司的处罚决定。内蒙古工商局认定，上述两家经营者在相关市场内都占有支配地位；阿拉善左旗城市给排水公司以水表种类多、计量误差大、售水率偏低为由，要求用户必须安装和使用其提供的水表，而且其提供的水表价格远高于市场上同类水表价格；内蒙古广播电视网络集团有限公司锡林郭勒分公司在收取收视费的过程中未告知或提醒用户，收取26元基本收视维护费的同时强制附带加收"4元基本付费节目包"的费用，而在用户提出异议时其员工便以"上级规定"搪塞。最终，内蒙古工商局对上述两家公司都作出责令停止违法行为、没收违法所得和罚款的处罚。[12]

除了上述两案，近期查处的青岛新奥新城燃气有限公司、海南省东方市自来水公司滥用市场支配地位等案，都涉及公用企业搭售或附加不合理条件。究其原因，一方面，搭售或附加不合理交易条件较不公平高价销售而言较为隐蔽，执法机构难以发现；另一方面，搭售或附加不合理交易条件所涉单笔交易金额较小，交易相对人往往不太在意，间接放纵了违法行为。所以搭售或附加不合理交易条件的行为也成为公用企业不合理延伸垄断地位的主要方式。

3、差别待遇

差别待遇，是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位,没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行不平等待遇的行为。

2016年9月29日，国家工商总局公布了江苏省工商行政管理局（以下简称"江苏省工商局"）对江苏省电力公司海安县供电公司（以下简称"海安县供电公司"）终止调查的决定和内蒙古工商局对内蒙古赤峰市盐业公司（以下简称"赤峰市盐业公司"）的处罚决定。

江苏省工商局经过调查认定，海安县电力公司要求企业缴纳最低限额的预付电费，而企业实际用电后却需另行缴纳电费，该行为侵害了企业的公平交易权。调查过程中，海安县供电公司向江苏省工商局提交了《中止调查申请书》并提出整改措施。在当事人积极履行整改措施并提出终止调查申请后，江苏省工商局依法终止对海安县供电公司的调查。[13]

内蒙古工商局认定，赤峰市盐业公司在赤峰市行政区域内的食用盐批发市场占有支配地位；赤峰市盐业公司在食用盐库存充足的情况下，在食用盐批发业务中，对条件相同的食用盐零售商在交易品种上实行了不同的待遇。最终，内蒙古工商局对赤峰市盐业公司作出没收违法所得和罚款的处罚。[14]

四、反垄断执法机构的专项调查

2016年4月8日，国家工商总局发布工商竞争字[2016]54号《工商总局关于公用企业限制竞争和垄断行为突出问题的公告》。根据该公告，鉴于公用企业事关广大经营者和消费者的合法权益，而目前供水、供电、供气、公共交通、殡葬等行业的强制交易、滥收费用、搭售商品、附加不合理交易条件等限制竞争和垄断行为十分突出，国家工商总局决定自2016年4月-10月在全国范围内开展集中整治公用企业限制竞争和垄断行为专项执法行动。[15]国家工商总局部署整治公用企业后，各地方工商局开始对辖区内公用企业限制竞争和垄断行为进行调查，并获得显著成效。在全国工商系统整治公用企业限制竞争和垄断行为同时，国家发改委于2016年7月12日公布湖北省物价局对中石油昆仑燃气有限公司咸宁分公司等5家天然气公司价格垄断行为的处罚。上述体现国家工商总局和国家发改委对公用企业限制竞争和垄断行为的高压态势。整治过程重要通报如下：

专项整治活动仍在进行当中，通过目前的情况可以看出：

（1）本次公用企业限制竞争和垄断行为的专项整治活动覆盖范围广。覆盖范围包括三个层面：一是本次专项整治活动由国家工商总局牵头，地方各级工商局在辖区范围内展开，涉及地域范围广；二是本次专项整治活动涉及供水、供气、供电、公共交通、广播电视、电信、殡葬等公用事业各个领域，涉及行业范围广；三是涉及的垄断行为类型广，包括实施不公平高价销售、搭售或附加不合理条件、差别待遇等行为。

（2）公用企业限制竞争和垄断行为受到高度关注。一方面，不仅国家工商总局开展专项整治活动，国家发改委和地方物价部门也将公用企业纳入反垄断执法的重点；另一方面，公用事业行业对反垄断执法部门的执法行动也高度关注，例如，国家电网公司副总经理韩君一行和中国城市燃气协会秘书长迟国敬一行先后访问国家工商总局竞争执法局，就行业内排除、限制竞争的问题进行交流。

五、公用企业的应对措施

对公用企业的改革是我国实现转型的重要一环。2015年9月我国出台《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，其中指出，对自然垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革。[16]这表明，国家在放宽自然垄断行业事前审批的同时，一定会加强行业的事后监管。反垄断"执法风暴"并不是执法机构一时兴起而为之，加强竞争执法只是中国提升竞争政策地位的缩影。公用企业在面对如此高强度的反垄断执法时，需从根本上做到使自身经营行为符合反垄断法律法规的规定。具体而言：

准确评估自身经营范围。如前述，部分公用企业可合理具有自然垄断地位，且垄断地位具有一定限制性。公用企业在经营过程中需对自己的经营范围进行评估，以认定自身是否能够合理具有自然垄断地位；若能够合理具有自然垄断地位，那么企业经营范围中，哪些是自然垄断性业务，哪些是竞争性业务。评估之后，公用企业能够分析出自身经营行为中，哪些行为是依靠行政力量不合理取得自然垄断地位而实施的，哪些行为是滥用原本合理的自然垄断地位。

我国目前正在全面实施公平竞争审查制度，该制度所针对的便是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。对于依靠行政力量不合理取得自然垄断地位而实施的行为，公用企业除应当及时停止实施违法行为之外，还应当挖掘行为的行政根源，并依照程序对排除、限制竞争的规章、规范性文件或政策措施进行处理。

合理占有自然垄断地位的公用企业，稍有不慎便会游走在违法的边缘，所以该类企业在明确垄断性业务后，应当在制定经营决策前熟知我国反垄断法律法规以及《价格法》等法律法规的规定，防止经营决策越过垄断的合理范围；并且，公用企业可以根据不同的岗位与职责，对员工进行反垄断方面的培训，指导员工如何依法实施经营决策。

一旦遭遇反垄断执法机构的调查，公用企业应当积极应对，可以聘请专业律师对涉嫌垄断行为的事实和法律问题进行梳理，配合执法机构的调查进程。如果不存在涉嫌垄断行为，可以在澄清事实的基础上与执法机构进行有效沟通；如果确实存在涉嫌垄断行为，则应适时提出整改措施或者申请经营者承诺，及时改正违法行为，以真正实现公用企业"为公众服务"的核心价值。

（本文作者：大成反垄断团队。）

注释：

[1] 杨慧：《公用企业垄断对消费者权益的侵害及法律对策》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2009年7月第33卷第4期。

[2] 郑艳馨：《论公用企业的界定》，载《社会科学家》2011年第10期（总第174期）。

[3] BRYAN A. GARNAN. Black's Law Dictionary (Tenth Edition). Publisher: Thomson West, 2014

[4] 郑艳馨：《论公用企业的界定》，载《社会科学家》2011年第10期（总第174期），原引自(美)戴维"E"麦克纳博：《公用事业管理:面对 21 世纪的挑战》，常健、符晓薇、郭薇、翟秋阳译，中国人民大学出版社2010年版，第14页。

[5] 孙文博、王俊岭：《中国公用企业的混合所有制改革》，载《学术论坛》2015年第2期（总第289期）。

[6] 邓志松：《论行政垄断的成因、特点及法律规制》。

[7] 鲁篱：《公用企业垄断问题研究》，载《中国法学》2000年第5期。

[8] 邓志松：《论行政垄断的成因、特点及法律规制》。

[9] 参见王强：《国网帝国》，载《商务周刊》2010年3月第5期。

[10]参见李毅：《分拆天然气管网搁浅》，http://business.sohu.com/20160727/n461280435.shtml，2016年9月9日访问。

[11] 案例来源：http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201607/t20160712_811023.html，2016年9月7日访问。

[12] 案例来源：1、http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/201605/t20160531_168926.html；2、http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/201606/t20160628_169405.html，2016年9月7日访问。

[13] 案例来源：http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/201609/t20160929_171498.html，2016年9月29日访问。

[14] 案例来源：http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/201609/t20160929_171496.html，2016年9月29日访问。

[15] 参见国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局：http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201604/t20160411_167855.html，2016年9月7日访问。

[16] 新华网：《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，http://www.sh.xinhuanet.com/2015-09/14/c_134620921.htm，2016年9月9日访问。

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