• Le 27 septembre 2018, le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a publié la version finale de ses Programmes d'immunité et de clémence en vertu de la Loi sur la concurrence.
  • Les Programmes d'immunité et de clémence (les « Programmes ») prévoient l'octroi de l'immunité (la Couronne s'engage à renoncer à toute poursuite) ou de la clémence (la Couronne recommande au tribunal d'accorder une réduction des sanctions à imposer en échange d'un plaidoyer de culpabilité).
  • Cette immunité ou cette clémence sont octroyées à titre de mesures incitatives pour que les parties mettent fin à leurs conduites illégales en matière de truquage d'offres ou de cartels, informent le Bureau de leur conduite et, par la suite, collaborent pleinement avec le Bureau dans le cadre de son enquête et avec la Couronne ou le Directeur des poursuites pénales (« DPP ») dans le cadre de toute poursuite liée aux conduites illégales.
  • Comme il est expliqué ci dessous, si les récents changements apportés aux Programmes répondent aux préoccupations du Bureau et du DPP à l'égard des difficultés à obtenir des condamnations, ils risquent également de rendre plus complexe et problématique la participation aux Programmes pour certains participants potentiels.

Contexte

Depuis que le Programme d'immunité et que le Programme de clémence ont été respectivement officialisés en 2000 et en 2010, ils ont collectivement mené à de nombreux plaidoyers de culpabilité dans des complots et des truquages d'offres, ainsi qu'à l'imposition de dizaines de millions de dollars d'amendes au Canada aux participants à des activités anticoncurrentielles criminelles interdites par la Loi sur la concurrence. Cependant, pour soi-disant donner suite à l'échec retentissant de certaines poursuites pour fixation des prix et truquage d'offres, le Bureau a conclu à la nécessité de modifier ses Programmes. À la suite de deux séries de consultations publiques qui se sont déroulées en octobre 2017 et en mai 2018, le Bureau a amendé certaines propositions controversées présentées dans les versions antérieures, mais tout n'est pas réglé pour autant.

Tout demandeur potentiel de crédit de coopération doit faire une analyse des risques par rapport aux coûts-avantages avant de demander l'immunité ou la clémence, et les Programmes modifiés soulèvent des questions importantes, qui pourraient bien mener à une réduction de la participation aux Programmes.

Principaux changements

Bon nombre des changements apportés aux Programmes ont une incidence sur l'immunité et la clémence, puisque les étapes du processus à suivre dans les deux Programmes sont similaires.

Obligations de coopération

Les Programmes modifiés présentent en détail la portée de la coopération requise par l'organisation qui demande l'immunité ou la clémence (34[1]), et par les administrateurs, les dirigeants, les employés et les agents de la demanderesse (35-40).

Octroi de l'immunité provisoire

Un des principaux changements apportés au Programme d'immunité est que l'immunité totale (qui pouvait être révoquée en l'absence de coopération dans l'ancien Programme) ne sera désormais accordée qu'à la toute fin du processus. Le Programme d'immunité modifié prévoit désormais l'octroi d'une immunité provisoire (« OIP ») accordée sur une base conditionnelle seulement, après quoi le demandeur doit fournir une coopération totale, y compris jusqu'à la fin de tout procès criminel des présumées parties au complot. Ce n'est qu'à ce moment qu'une immunité définitive est accordée. Dans les faits, une étape supplémentaire s'ajoute au processus d'immunité canadien, dans le cadre duquel le demandeur doit faire ce qui suit :

  • obtenir un signet;
  • présenter l'information;
  • obtenir l'OIP, qui est une « entente d'immunité conditionnelle qui établit les obligations continues du demandeur qui doivent être satisfaites pour que le DPP procède à la conclusion de l'entente d'immunité » (74);
  • seulement lorsque toutes ses obligations de coopération sont remplies, conclure une entente d'immunité.

Si le demandeur ne respecte pas ses obligations prévues dans l'OIP, son immunité provisoire peut être révoquée. Selon le Programme, le DPP avisera le demandeur de son intention de révoquer son immunité et le demandeur disposera alors de 14 jours pour corriger ses manquements. (102, 107)

Dans les termes du Bureau, l'ajout de l'OIP au processus a pour but de « faciliter l'enquête du Bureau en officialisant le cadre légal aux termes duquel un demandeur divulgue des documents et assurera la présence de témoins ». (73) Pendant les consultations publiques, des préoccupations ont été exprimées à l'égard du risque couru par le demandeur qui divulgue la totalité de l'information avant de savoir s'il sera entièrement protégé par l'octroi de l'immunité. Ces préoccupations n'ont pas été abordées dans le Programme définitif. L'absence de protection totale préalable à la coopération complète pourrait bien changer l'analyse des coûts-avantages pour le demandeur d'immunité potentiel qui envisage de demander l'immunité au Canada.

Protection des administrateurs, dirigeants et employés

Les Programmes modifiés traitent de la protection des administrateurs, des dirigeants et des employés (les « particuliers ») d'une organisation qui demande l'immunité ou la clémence.

Aux termes du Programme d'immunité modifié, l'OIP peut être attribué à une organisation commerciale ou à un particulier. (70) L'immunité de l'organisation aux termes de l'OIP s'applique à tous les particuliers identifiés qui :

  • avouent leur connaissance d'une infraction à la Loi ou leur participation à une telle infraction dans l'aveu présenté par l'organisation;
  • coopèrent « sans réserve, en temps opportun et de façon continue ». (79)

Aux termes du Programme d'immunité modifié, les particuliers qui pourraient bénéficier de l'immunité doivent être identifiés par l'organisation demanderesse et ne seront pas automatiquement inclus. Les particuliers qui ont « respecté les exigences du programme » (104) seront protégés par l'immunité finale. Les agents ou anciens particuliers identifiés seront « pris en compte aux fins d'inclusion au cas par cas ». (79) Les particuliers qui coopèrent ne perdront pas automatiquement leur immunité si l'immunité de l'organisation est révoquée (ou vice versa). (108)

Aux termes du Programme de clémence, les particuliers identifiés par la première partie à demander la clémence obtiendront l'immunité contre les poursuites criminelles (comme c'est le cas aux termes du Programme d'immunité), pourvu qu'ils avouent leur connaissance de la conduite illégale ou leur participation à la conduite illégale et coopèrent pleinement. (145-151) Les particuliers identifiés par les deuxièmes demandeurs du Programme de clémence (les deuxièmes parties ou les parties suivantes) « peuvent faire l'objet d'accusations tout dépendant de leur rôle dans l'infraction ». Au moment de formuler sa recommandation au DPP sur le dépôt d'accusations contre les particuliers identifiés par les demandeurs de clémence ou la peine à leur imposer (amende ou peine d'emprisonnement), le « Bureau tiendra compte de tous les faits et circonstances connus quant à la participation de la personne à l'infraction ». (152-153)

Consignation de la preuve

Le Bureau a confirmé qu'il continuera d'accepter que les demandeurs se servent du processus sans papier de présentation de l'information. (43) Toutefois, aux termes du Programme d'immunité modifié, les demandeurs peuvent s'attendre à ce que les « interrogatoires faits sous serment et enregistrés sous forme audio ou vidéo soient menés à une étape avancée de l'enquête afin d'appuyer les recommandations faites au DPP ». (92) Aux termes du Programme de clémence modifié, avant de faire une recommandation au DPP à propos de la clémence et de déposer des accusations contre des particuliers, le Bureau « planifiera habituellement des interrogatoires de témoins clés » (pour la première partie qui demande la clémence) et « avec un témoin clé » (pour les parties suivantes à demander la clémence). Ces interrogatoires « peuvent être faits sous serment et filmés ». (167-170)

Au cours du processus de consultation, d'importantes préoccupations ont été exprimées à propos du préjudice que pourraient subir les demandeurs d'immunité et de clémence en raison d'enregistrements sous forme audio ou vidéo, y compris celui causé par des demandes de communication préalable d'enregistrements dans le cadre de poursuites civiles ultérieures au Canada ou ailleurs. Le Programme d'immunité qui fait désormais mention de l'« étape avancée » (qui n'est pas définie) ne donne pas suite aux préoccupations et, quoi qu'il en soit, le Programme de clémence prévoit la tenue d'interrogatoires au tout début du processus. Ces préoccupations devront être prises en compte dans l'analyse des coûts-avantages pour les demandeurs éventuels d'immunité et de clémence.

Crédit de coopération de la clémence

Le Programme de clémence prévoit depuis toujours une réduction de l'amende de 50 % pour le premier demandeur de clémence, ainsi qu'une immunité de poursuite contre les particuliers identifiés, une réduction de l'amende de 30 % pour les demandeurs de clémence qui suivent dans la file d'attente et des réductions non précisées pour les demandeurs ultérieurs. Aux termes du nouveau Programme de clémence, chaque demandeur de clémence est potentiellement admissible à un crédit de coopération de la clémence (« CCC ») d'au maximum 50 % de l'amende de base. (139) Le montant du CCC dépend du degré de coopération du demandeur à la progression de l'enquête du Bureau et à la poursuite d'autres parties coupables et tient compte des facteurs suivants :

  • le moment où la demande de clémence a été présentée (comparé à d'autres parties du cartel et à l'étape de l'enquête);[2]
  • le délai de la divulgation;
  • la disponibilité, la crédibilité et la fiabilité des témoins;
  • la pertinence et la portée des documents du demandeur;
  • tout autre facteur pertinent du Bureau sur l'affaire en cause ou sur toute autre affaire pour laquelle la partie a droit à « l'immunité plus ».[3]

Ces modifications du Programme de clémence offrent la possibilité de « passer devant » d'autres demandeurs de clémence qui ont pris la décision de coopérer et d'autodéclarer des infractions plus rapidement qu'un demandeur ultérieur dont la coopération est « meilleure ». Il existe manifestement une grande incertitude sur l'issue des questions relatives au CCC et de la négociation du CCC qui est accordé.

Crédit supplémentaire pour les programmes de conformité d'entreprise

Outre le CCC, susceptible de réduire l'amende à laquelle s'expose par ailleurs le demandeur qui a commis une infraction criminelle selon la Loi, le Programme de clémence modifié prévoit un crédit supplémentaire en présence d'un programme de conformité. Si le Bureau est convaincu que l'entreprise commerciale avait un programme de conformité « crédible et efficace » à l'époque où l'infraction s'est produite, il traitera le programme de conformité comme une circonstance atténuante qui entraîne une réduction indéterminée de l'amende de base au moment où il fera sa recommandation au DPP.[4] 

Mot de la fin

Pour une entreprise commerciale ou un particulier, la décision de demander l'immunité ou la clémence est toujours difficile à prendre. Cette décision se fonde sur une information incomplète et implique des délais et des coûts. Elle est tributaire de la culture d'entreprise, de la cohérence internationale et d'autres facteurs. Les modifications apportées aux Programmes peuvent aider le Bureau et le DPP dans leurs enquêtes et poursuites, mais elles risquent de diminuer la participation aux Programmes en raison de la plus grande incertitude et des risques accrus de préjudice qu'elles suscitent. Il est possible que le Bureau ait voulu trop bien faire en modifiant des programmes qui connaissaient un franc succès!

Le présent billet est une adaptation d'une partie de notre publication intitulée « Perspectives 2019 sur la concurrence et les investissements étrangers au Canada », qui peut être consultée ici.

Footnotes

[1] Les chiffres entre parenthèses renvoient aux paragraphes des Programmes.

[2] Le moment où la demande de clémence a été présentée est considéré comme un « facteur important lié à la collaboration » et il est peut-être le facteur auquel le Bureau attache le plus d'importance comparativement à d'autres facteurs qui sont appelés des « facteurs pertinents » (voir Programmes, paragraphe 140).

[3] Si un demandeur de clémence apporte des preuves d'activités criminelles correspondant à une infraction supplémentaire à la Loi dont le Bureau ignorait l'existence, il peut être admissible au statut d'« immunité plus ». Si le demandeur de clémence respecte les exigences du Programme d'immunité à l'égard de l'infraction nouvellement dévoilée, le Bureau recommandera au DPP de lui accorder l'immunité contre les poursuites visant cette infraction supplémentaire (voir Programmes, paragraphes 141 et 142).

[4] Les « circonstances atténuantes » s'appliquent aux particuliers et aux organisations commerciales. L'effet net des circonstances aggravantes et des circonstances atténuantes sera estimé sous forme de pourcentage de l'amende de base (voir Programmes, paragraphes 136 à 138).

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