Canada: Nouvelle ébauche des Règles sur les brevets canadiens : notre analyse détaillée - partie 2

Le projet des Règles sur les brevets aborde un certain nombre d'aspects techniques relatifs à la pratique de demande divisionnaire. Par exemple, la position de l'OPIC concernant l'unité de l'invention fondée sur « un seul concept inventif général » sera officialisée dans le projet des Règles pour s'harmoniser avec le PCT (règle 13). La plupart des formalités et étapes procédurales entreprises dans le cadre d'une demande principale seront présumées avoir été similairement entreprises dans le cadre de la demande divisionnaire. En outre, si une demande est déposée dans une langue étrangère, le projet des Règles stipule qu'une demande divisionnaire ne peut être soumise avant le dépôt de la traduction anglaise ou française obligatoire de la demande principale.

Bien que la Loi sur les brevets prévoira la possibilité de déposer une demande divisionnaire en tout temps avant l'émission de la demande principale, ou si la demande principale est abandonnée durant la période de rétablissement (c'est-à-dire 12 mois), le projet des Règles propose différents échéanciers en cas de refus définitif. Plus particulièrement, une demande divisionnaire ne peut être déposée que dans les six mois suivant un refus définitif si le demandeur n'a pas porté la décision en appel et, s'il a interjeté appel, dans les deux mois subséquents au jugement définitif rendu en appel ou au désistement de l'appel. Ces dispositions sont néanmoins un peu plus généreuses que les dispositions présentes en ce qui concerne les demandes abandonnées et refusées.

Le projet des Règles fait preuve de rigueur en exigeant, par exemple, des détails sur la demande principale dans la pétition de la demande divisionnaire et ne prévoit aucune disposition pour corriger un numéro de demande.

Tel que noté dans le mémoire de l'IPIC, les Règles proposées sont intransigeantes en exigeant que le demandeur de la demande divisionnaire soit le même que celui de la demande principale. Aucune raison ne justifie qu'une entité autre que le demandeur original ne puisse déposer une demande divisionnaire et ceci semble incompatible avec la jurisprudence courante.

Les Règles proposées stipulent que la demande originale ne peut être modifiée pour inclure une revendication à l'égard d'une invention qui a été à quelque moment que ce soit soumise à une demande divisionnaire. Ces stipulations s'avèrent trop restrictives. Si un examinateur est d'avis qu'il y a chevauchement entre les revendications d'une demande principale et celles d'une demande divisionnaire, il devrait être possible d'intégrer ou de réintégrer ces revendications dans la demande principale.

Modification et correction de la demande après un avis d'acceptation

Le projet des Règles sur les brevets simplifie la façon par laquelle un demandeur obtient la modification de sa demande après l'émission de l'avis d'acceptation par l'OPIC. À l'heure actuelle, dans la plupart des cas, un demandeur souhaitant procéder à des changements après l'acceptation doit recourir tout d'abord à l'abandon de sa demande en omettant de payer la taxe d'émission. Les Règles proposées permettent au demandeur de réclamer le retrait de l'avis d'acceptation après versement de frais, à la suite de quoi la modification peut être soumise et le processus d'examen repris.

La modification sera autorisée « s'il est évident que le mémoire descriptif ou les dessins contiennent autre chose que ce qui était voulu et que rien d'autre n'aurait pu être voulu que ce qui est prévu dans la modification du mémoire descriptif ou des dessins proposée », ce qui est plus restrictif que la disposition actuelle qui exige uniquement que la correction n'oblige pas l'examinateur « à effectuer un complément de recherche ».

Les Règles proposées autorisent qu'une demande soit déposée dans une langue étrangère, mais une traduction en anglais ou en français doit être produite subséquemment. Elles précisent que la traduction ne doit pas inclure les modifications. Tout changement doit être produit distinctement après le dépôt de la traduction en anglais ou en français.

Le projet des Règles simplifie le processus de correction de certaines erreurs, y compris au nom ou à l'identité du demandeur ou de l'inventeur et les erreurs évidentes dans le mémoire descriptif ou les dessins. Elles permettent également de corriger certaines inexactitudes dans un brevet émis, moyennant le paiement des frais gouvernementaux. Là encore, des échéances sont prévues pour réclamer la correction d'un brevet, généralement six mois après l'émission pour une erreur commise par le Bureau des brevets et quatre mois pour les autres erreurs.

Tel que souligné plus haut, aucune disposition ne prévoit la correction des traductions erronées, à moins que ces Règles soient révisées; une attention particulière doit alors être portée à la préparation d'une traduction originale.

Paiement de la taxe de maintien

Le projet des Règles sur les brevets propose une importante reformulation des dispositions relatives au paiement de la taxe de maintien. Toutefois, aucun changement notable n'est apporté à la date d'échéance de ce paiement et aux sommes correspondantes qui sont dues. Puisque la Loi sur les brevets stipule que les taxes réglementaires doivent être payées au plus tard aux dates réglementaires, le projet des Règles précise ces dates réglementaires. Comme précédemment, la date réglementaire du paiement de la taxe de maintien pour une demande et un brevet est la date d'anniversaire du dépôt à compter du deuxième anniversaire. La taxe de maintien pour une demande divisionnaire qui aurait été due avant son dépôt (la date de dépôt) doit être versée lors du dépôt de la demande divisionnaire.  L'un des changements notables apportés aux dispositions proposées relatives au paiement de la taxe de maintien est que n'importe qui, y compris un service d'annuité, peut payer une taxe de maintien pour une demande de brevet. En ce moment, l'agent réalisateur est chargé de cette tâche. De plus, les clauses sur l'abandon et le rétablissement applicables lorsque le paiement de la taxe de maintien a été omis (voir plus bas) ont subi des modifications majeures. 

Abandon et rétablissement

Le projet des Règles sur les brevets exige que le demandeur reçoive un avis avant l'abandon effectif de sa demande. Par conséquent, pour les dates de paiement de la taxe de maintien et de réclamation d'un examen, le Bureau des brevets, selon les termes des Règles sur les brevets, doit transmettre un avis au demandeur après l'omission d'effectuer un paiement à son échéance. Cet avis indique la date limite de réponse en prenant les mesures nécessaires et en acquittant les frais de retard avant l'abandon. Ainsi, la date de prise d'effet d'un abandon dépendra de la date de l'avis.  À l'instar de certaines autres actions, le délai de rétablissement est calculé à partir de la date d'abandon. Les demandeurs et leurs conseillers devront déterminer ces dates avec soin.

En ce qui concerne des dates d'échéance pour répondre notamment à une demande du Bureau des brevets ou acquitter la taxe d'émission, le Bureau des brevets n'aura pas à transmettre un autre avis d'abandon possible pour avoir omis de répondre. Par ailleurs, dans certaines circonstances, l'abandon devra être motivé, et ces motifs devront à tout le moins confirmer que l'omission de respecter la date d'échéance était involontaire ou qu'elle s'est produite bien que la diligence requise en l'espèce ait été exercée, avant d'obtenir le rétablissement. Le tableau ci-dessous résume les changements apportés en matière d'abandon et de rétablissement proposés dans le projet des Règles sur les brevets.

ACTION Abandon - proposé Rétablissement - proposé
Taxe de maintien (application) Avis requis du Bureau des brevets si la date d'échéance n'est pas respectée. La demande est abandonnée si le paiement des frais de non-respect de l'échéance et de retard n'est pas effectué soit au plus tard six mois après la date d'échéance, soit deux mois après la date de l'avis, selon la plus tardive des deux dates. Des motifs de diligence dûment exercée sont requis pour rétablir la demande après l'abandon. Le rétablissement doit être réclamé au plus tard 18 mois après la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent.
Taxe de maintien (brevet) Avis requis du Bureau des brevets si la date d'échéance n'est pas respectée. La demande est présumée expirée de façon rétroactive si le paiement des frais de non-respect de l'échéance et de retard n'est pas effectué soit au plus tard six mois après la date d'échéance, soit deux mois après la date de l'avis, selon la plus tardive des deux dates. Des motifs de diligence dûment exercée sont requis pour annuler l'expiration présumée. Le rétablissement doit être réclamé au plus tard 18 mois après la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent.
Demande d'examen Avis du Bureau des brevets requis si la date d'échéance est dépassée (trois ans après la date de dépôt). La demande est abandonnée si l'examen n'est pas réclamé dans les deux mois suivant la date de l'avis. Le rétablissement peut être demandé au plus tard 12 mois après la date d'abandon. L'exercice d'une diligence requise doit être démontré pour obtenir le rétablissement durant la période commençant six mois après la date d'échéance. Des frais de retard sont applicables.
Réponse à une demande du Bureau des brevets Demande abandonnée en raison de dates d'échéance manquées (quatre mois à compter de la date de demande du Bureau des brevets). Une prolongation du délai peut être accordée pour un maximum de deux mois, moyennant certains frais. Demande dans les 12 mois suivant la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent. Aucun motif n'est requis.
Versement de la taxe finale La demande est abandonnée si la taxe finale demeure impayée dans les quatre mois suivant l'avis d'acceptation. La prolongation est interdite. Demande dans les 12 mois suivant la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent. Aucun motif n'est requis.
Phase nationale Doit être initiée au plus tard 30 mois après la première date de priorité. Les droits de réclamation sont rétablis dans les 12 mois suivant la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent. Le défaut de déposer doit avoir été involontaire.
Fourniture de la traduction Deux mois suivant la date de l'avis envoyé par le Bureau des brevets.  Demande dans les 12 mois suivant la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent. Aucun motif n'est requis.
Dessins supplémentaires Trois mois suivant la date de l'avis transmis par le Bureau des brevets.  Demande dans les 12 mois suivant la date d'échéance manquée. Des frais de retard s'appliquent. Aucun motif n'est requis.

Les dispositions des Règles proposées relatives au rétablissement des demandes abandonnées ne s'appliquent qu'aux abandons survenus le jour de l'entrée en vigueur des nouvelles Règles ou après. La manière dont le Bureau des brevets appliquera les normes d'omission involontaire et de diligence requise est imprécise. Bien entendu, il importe de noter qu'une décision du commissaire de considérer si les normes ont été respectées ou non peut être contestée devant les tribunaux.

Droits des tiers

L'un des changements les plus intéressants présentés dans le cadre des modifications à la Loi sur les brevets est l'introduction des droits des tiers. Ils offrent un parapluie pour les actes commis par des tiers durant la période d'abandon d'une demande ou la caducité d'un brevet émis; des actes qui risqueraient autrement d'enfreindre un brevet. Ces droits d'intervention sont liés aux dispositions sur l'abandon. Selon les Règles sur les brevets, cette exception à une contravention s'applique lorsque de tels actes sont commis de bonne foi et ont fait l'objet de préparation sérieuse et efficace pour être accomplis durant une période établie après que le demandeur ou le titulaire du brevet ait omis de réclamer un examen ou d'acquitter une taxe de maintien avant la date d'échéance originale. Ce qui constitue une préparation sérieuse et efficace et le degré de démonstration de diligence nécessaire pour le rétablissement restent à déterminer. Par contre, il est clair que ces problèmes peuvent être évités en prenant des mesures dans les six mois suivant l'échéance originale et en remédiant à un examen manqué ou au paiement de la taxe de maintien.

Enregistrement des transferts et autres documents

Le projet des Règles sur les brevets réfère aux transferts, aux changements de nom et à d'autres documents. Bien que les dispositions actuelles soient généralement préservées, le projet des Règles rend l'enregistrement des documents moins onéreux. En effet, aucun document à l'appui n'est dorénavant exigé pour l'enregistrement d'un changement de nom ou d'un transfert par le demandeur.

Statut de petite entité

La définition de petite entité demeure généralement inchangée dans les nouvelles Règles sur les brevets, à l'exception de l'exclusion significative d'une obligation non conditionnelle de transférer un droit ou d'octroyer une licence pour tout droit ou participation à l'égard d'une petite entité. Une déclaration de petite entité doit être soumise à la date de dépôt de la demande ou avant, sauf si la taxe de dépôt demeure impayée au moment du dépôt. Le commissaire doit alors émettre un avis exigeant le paiement tardif de la taxe de dépôt. La déclaration de petite entité doit alors être produite soit avant la date de mise à la poste de l'avis, soit dans les deux mois suivant la mise à la poste de l'avis. Il est intéressant de noter que si l'avis doit être envoyé et la déclaration de petite entité déposée dans les deux mois suivant la date de mise à la poste de cet avis, faire référence au délai précédant l'envoi de l'avis semble redondant. Une personne autre que le titulaire du brevet qui dépose une demande de réexamen peut réclamer le statut de petite entité.

Prolongation des délais

Le projet des Règles sur les brevets protège la capacité du commissaire de prolonger certains délais si les circonstances le justifient, pourvu qu'une demande soit présentée dans les délais impartis et que la taxe soit payée. Bien que la nouvelle règle 8(1) soit rédigée en termes très généraux, elle laisse entrevoir un pouvoir presque illimité de prolonger les délais. Le projet des Règles prévoit par ailleurs plusieurs exceptions ou restrictions notables. Il protège la capacité d'un demandeur ou d'un titulaire de brevet de « plafonner » les frais imposés aux petites entités (comme la taxe de dépôt, les frais d'examen, les frais définitifs et la taxe de maintien), pourvu que l'erreur ait été commise de bonne foi et que des frais de pénalité soient versés. 

Communications

Les nouvelles Règles maintiennent de façon générale la forme et la manière de présenter les documents au Bureau des brevets. Un changement intéressant prévoit que si une adresse de courrier électronique est fournie au Bureau des brevets, toute pièce jointe à un courriel envoyée à cette adresse sera considérée être transmise à la date indiquée sur cette pièce jointe. L'intention est probablement que si les demandes du bureau et les communications établissent une date calculée à compter de la date de la communication et que celle-ci est transmise à une date ultérieure, la date du courriel ne doit pas être utilisée pour calculer la date d'échéance pour la transmission d'une réponse.

La condition générale que la correspondance ne soit liée qu'à une seule application à la fois est également maintenue, sauf pour certaines communications comme les documents de transfert, les changements de nom ou de coordonnées, la taxe de maintien et la nomination des agents. Par ailleurs, une nouvelle exception a été ajoutée à ces Règles, pour corriger une erreur, qui facilite la communication entre de multiples applications lorsque l'erreur est commune à toutes ces applications.

Les nouvelles Règles n'exigent plus que la correspondance réfère au titre d'une demande et le nom du demandeur doit apparaître clairement sur la correspondance (le nom de l'inventeur ou du demandeur ne suffira plus). De la même manière, une nouvelle Règle concernant les brevets accordés précise que le numéro de brevet et le nom du titulaire du brevet doivent être inscrits.

Les documents transmis par voie électronique seront considérés être reçus le jour où le Bureau des brevets les reçoit, selon l'heure locale. Ainsi, les télécopies et les soumissions par le portail de dépôt électronique de l'OPIC peuvent toujours être produites après les heures normales d'ouverture, mais avant la fin de la journée ou des journées où l'OPIC est fermé.

D'une façon quelque peu controversée, le projet des Règles prévoit qu'une communication provenant du Bureau des brevets est « présumée » être envoyée le jour de la communication, sans possibilité de correction ou de rectification si la communication n'a jamais été envoyée ou n'est pas reçue.

Comme l'exige le TDB, les nouvelles Règles autorisent diverses entités, par exemple le demandeur, un mandataire désigné ou une entreprise chargée du paiement de la taxe de maintien, à correspondre avec le Bureau des brevets. Bien que le requiert le TDB et que les modes de traitement des demandes sont alors apparemment plus flexibles, les multiples voies de transmission entraînent des possibilités de confusion ou des problèmes de communication. L'IPIC, dans son mémoire, suggère que si un agent de brevets est nommé (comme dans la plupart des demandes), celui-ci doit être informé de toutes les communications.

Listage des séquences et dépôt de matières biologiques

Le projet des Règles sur les brevets inclut maintenant une nouvelle disposition précisant qu'une demande ne doit pas contenir plus d'un exemplaire d'un listage de séquence en particulier, quel que soit son format de présentation (papier ou électronique).  Par ailleurs, les taxes liées aux pages excédentaires dues conjointement à la taxe d'émission ne s'appliqueront plus aux pages d'un listage de séquence soumis par voie électronique.

Selon les nouvelles Règles, le dépôt de matières biologiques auprès d'une autorité de dépôt internationale peut être fait par le prédécesseur du demandeur en titre, en plus du demandeur lui-même. Si des échantillons sont transférés à une autorité de dépôt internationale de remplacement ou si un nouveau dépôt est effectué à une autre autorité de dépôt internationale, l'exigence de fournir le nom de la deuxième autorité a été supprimée.  Il semble que tout ce qui doit être communiqué est le nouveau numéro d'accès. Quant à la désignation d'un expert indépendant par le commissaire, l'exigence que cette nomination soit faite « dans un délai raisonnable » a été supprimée du projet des Règles. La règle relative à la certification a été révisée pour inclure une « matière » dérivée de l'échantillon, plutôt qu'une « culture » extraite de l'échantillon.

Traité de coopération en matière de brevets et application du traité

Dans la première partie de cet article, nous avons discuté des changements apportés aux exigences d'entrée dans la phase nationale. Les critères de base pour la phase internationale demeurent les mêmes. Il importe également de noter que le projet des Règles sur les brevets indique également qu'une demande internationale déposée auprès du commissaire qui désigne le Canada aux termes du PCT est assujettie aux dispositions non seulement du PCT et des Règlements découlant du PCT, mais aussi des Instructions administratives en vertu du PCT (telles que modifiées au besoin en vertu du PCT). L'inclusion d'Instructions administratives en vertu du PCT dans le projet des Règles semble garantir l'intégralité du projet, mais les conséquences pratiques peuvent être limitées puisque le Bureau des brevets aurait agi conformément à ces Instructions. Lors de conflits avec l'OPIC, le demandeur pourrait compter sur des bases plus claires pour alléguer que l'OPIC doit respecter les Instructions administratives.

Résumé

Le projet des Règles reformule presque totalement les Règles sur les brevets canadiennes. Plusieurs changements sont motivés par la nécessité de se conformer au TDB. Ironiquement, alors que le TDB a pour but de rendre le processus de demande de brevet plus clément et plus souple pour les demandeurs, les nouvelles Règles présentent plusieurs complexités inexistantes dans les Règles actuelles. Les demandeurs canadiens de brevet et leurs conseillers devront se familiariser avec un certain nombre de procédures nouvelles et différentes. Toutefois, plusieurs changements favorisent les demandeurs, comme le principe général voulant que le demandeur reçoive toujours un avis pour toute omission susceptible d'entraîner l'abandon d'une demande. Le premier projet des Règles sur les brevets présente clairement un certain nombre de problèmes qui poseront des difficultés pratiques s'il n'est pas révisé. Les règles canadiennes sur les marques de commerce font également l'objet d'une étude. Le processus a commencé plus tôt. Beaucoup de soins et de temps ont été apportés à la rédaction des présentes Règles et il est à espérer qu'autant de consultation leur sera accordée qu'aux Règles sur les marques de commerce. Nous avons l'intention de suivre de près l'élaboration des Règles et de faire rapport sur les prochaines révisions à mesure qu'elles deviennent disponibles.

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Authors
Anastassia Trifonova
H. Samuel Frost
Ken Bousfield
Patricia Folkins
Stephen Beney
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