Ce n'est pas d'hier qu'on parle de patent trolls aux Actifs créatifs. Je pense notamment aux billets intitulés Les brevets et le hockey et La chasse aux chasseurs de brevets, de ma collègue Alexandra Daoud (oui, vous avez bien lu – nous ne sommes pas la même personne!)

Or, encore cette semaine, on me demandait d'en parler à quelques chefs de contentieux d'entreprises locales. C'est donc que le sujet est toujours d'actualité!

Qui plus est, ma collègue Marie-Laurence Lefebvre a soulevé des anecdotes très intéressantes dans la recherche qu'elle a mené afin de m'outiller pour cette présentation. Il n'aurait pas été gentleman de ma part de ne pas les partager avec vous.

Pour ceux et celles qui n'ont pas encore reçu de « lettres d'information » concernant les brevets, je vous invite à prendre un peu d'avance et à vous familiariser avec ce phénomène en visionnant la vidéo suivante :

Le mot troll ferait référence à des créatures mythiques du folklore norvégien qui ont fait leur apparition dans des contes anglais au cours du 19e siècle. Des contes tels que The Three Billy-Goats Gruff , dans lequel trois chèvres, toutes nommées Gruff, chacune étant plus grosse que la précédente, tentaient de traverser, une à la fois, un pont sous lequel vivait un troll hideux. Ce dernier menaça férocement de manger la première chèvre mais celle-ci lui assura que la deuxième serait bien plus grosse et ferait un meilleur repas. La seconde chèvre lui promit la même chose. Lorsque la troisième et dernière chèvre tenta de traverser le pont, celle-ci était tellement énorme qu'elle put vaincre le troll et éliminer le danger une bonne fois pour toutes.

Malheureusement, bien des gens qui ont affaire aux trolls des brevets ne s'en tirent pas aussi facilement que ces trois chèvres.

La critique principale au sujet des trolls vient du fait qu'ils n'ont d'autre activité commerciale que l'obtention de revenus par l'octroi de droits de brevets. On leur reproche de nuire à l'activité économique plutôt que d'y contribuer puisqu'ils mettent l'innovateur dans une position où il est plus avantageux pour lui de payer son « passage » plutôt que d'entamer un litige pour défendre ses droits légitimes.

Pour leur défense, les trolls (je ne ménage pas l'usage du terme pour l'instant) font un vibrant plaidoyer à l'effet qu'ils aident les pauvres inventeurs ou les universités qui n'ont pas les moyens de faire valoir leur droits. Ils ne feraient donc qu'une forme de « valorisation de la recherche »...

D'ailleurs, une juge du Northern District of Columbia a été jusqu'à interdire l'utilisation de l'expression Patent Troll (qu'elle mettait au même rang que pirate, chasseur de prime et bandit) dans sa cour, privilégiant des expressions telles que Patent Assertion Entity ou Licensing Entity. À lire sur Forbes : http://www.forbes.com/sites/wlf/2014/06/30/no-name-calling-in-my-court-judge-bans-use-of-term-patent-troll-in-jury-trial/#7c2115261e52

Le phénomène a pris tant d'ampleur qu'une étude de PricewaterhouseCoopers datant de juillet 2014 conclut que les litiges initiés par de telles entités avaient atteint 67% de tous les litiges de brevets. Et les cibles ne sont pas que les petits! De 2009 jusqu'à la moitié de l'année 2013, Apple s'est défendue dans 171 litiges contre de telles entités, Hewlett-Packard s'est défendue, quant à elle, dans 137 litiges, Samsung dans 133, AT&T dans 127 et Dell dans 122.

Mais ce n'est que la pointe de l'iceberg et ces statistiques ne prennent pas en considération les lettres de menaces qui se terminent par un règlement hors cours. En effet, lorsqu'on considère le modus operandi de ces entités, un règlement hors-cour peut à la fois réduire leur dépenses et éviter des précédents légaux qui pourraient être contraire à leurs intérêts.

Enfin, lorsqu'elles vont jusqu'à déposer des recours, ces entités le font habituellement dans des états favorables aux brevets et à leur cause. On pense ici au Eastern District of Texas et au District of Delaware – pas surprenant que nos bureaux au Texas aient développé une forte expertise dans ce domaine (en défendant des entreprises qui vendent des biens et des services!).

Pour neutraliser les patent trolls, faudrait-il les prendre à leur propre jeu? Peut-être aurait-il fallu breveter leur méthode d'affaires!

Merci à Marie-Laurence Lefèbvre pour sa précieuse contribution comme co-auteure de ce texte et dans la recherche qui l'a précédé.

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