Brazil: O ESTADO DE SÃO PAULO E A TRIBUTAÇÃO DE BENS DIGITAIS

Em 1º/04/2018, passaram a produzir efeitos o Decreto nº 63.099/2017 e a Portaria CAT nº 24/2018, que regulamentam a incidência do ICMS sobre bens e mercadorias digitais disponibilizados a consumidores finais domiciliados ou estabelecidos no estado de São Paulo por transferência eletrônica de dados.

De acordo com a Portaria CAT, são considerados bens e mercadorias digitais todos aqueles não personificados, que eram vendidos em meios físicos, mas agora são disponibilizados eletronicamente e inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, por exemplo:

  1. Softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados (de prateleira), ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, independentemente de serem utilizados pelo adquirente mediante "download" ou em nuvem;
  2. Conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download), respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.

As disposições da Portaria CAT complementam a redação do Decreto ao prever que o site ou plataforma eletrônica que realize a venda ou disponibilize, ainda que por intermédio de pagamento periódico, bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, deverão ter uma inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo.

Referida inscrição será específica para realizar operações com bens digitais, destinadas a pessoa domiciliada ou estabelecida no estado de São Paulo, independentemente da existência de outros estabelecimentos nele inscritos.

Ademais, vale mencionar que tanto a Portaria quanto o Decreto deixaram de fora do alcance da tributação pelo ICMS o streaming, que, apesar de se enquadrar como bem digital, atualmente é considerado um serviço pelo município de São Paulo.

Liminar suspende a aplicação do decreto

Entendemos que há ótimos argumentos para questionar a cobrança do ICMS como pretendido pelo estado de São Paulo. Nesse contexto, a 9ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo concedeu liminar suspendendo preventivamente a incidência do ICMS.

No entendimento da magistrada, "compete somente a Lei Complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)" e, portanto, admitir a cobrança de ICMS instituído via Decreto afrontaria a Constituição Federal.

Ademais, tanto o Decreto como a Portaria CAT podem ensejar uma "guerra fiscal" entre estados e municípios, na medida em que muitos municípios tributam pelo ISS operações com bens digitais.

CARF E O ENTENDIMENTO DE INSUMOS PARA FINS DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS

A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) admitiu crédito de PIS/COFINS sobre despesas com frete no transporte de produtos acabados entre estabelecimentos de mesma empresa (frete interno).

Pautando-se na relevância e necessidade que o frete representa na atividade do contribuinte, os conselheiros do CARF, ao analisarem o caso concreto, entenderam que o frete compunha o custo dos produtos acabados nas operações de venda, gerando crédito de PIS/COFINS ao contribuinte.

PROJETO OCDE E BRASIL

Em evento organizado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em 28 de fevereiro, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o Governo Brasileiro lançaram projeto de cooperação para aprimoramento da legislação fiscal brasileira, que tem, entre outras atribuições, a incumbência de buscar convergência entre a abordagem brasileira e as diretrizes internacionais de preços de transferência.

O projeto de cooperação, com duração inicial de 15 meses, é parte do processo de adesão do Brasil à OCDE, iniciado em maio de 2017. A ideia é que nesse período membros do Governo Brasileiro e da OCDE discutam potenciais alterações no modelo brasileiro, bem como melhorias em regras já existentes.

Até o momento, a Receita Federal do Brasil não se manifestou em relação aos dispositivos que poderiam ser alterados como resultado da força-tarefa. Uma das possíveis soluções discutidas durante o evento é a manutenção do sistema brasileiro pautado em margens fixas (contrário às diretrizes da OCDE, mas com baixo custo de compliance), admitindo maior flexibilidade para a adoção de estudos econômicos que permitam a utilização de outras margens, mais adequadas à cadeia de valor de cada contribuinte.

Outro ponto bastante discutido durante o evento é a possibilidade de criação de regras específicas para transações envolvendo serviços e intangíveis, cuja regulação é escassa nas regras atuais.

Em razão do potencial econômico brasileiro, há um considerável interesse de outras nações-membros da OCDE no tema. Como exemplo, o Reino Unido informou que destacou um investimento de 80 milhões de libras esterlinas em um fundo para encorajar a convergência entre as regras brasileiras e da OCDE, tanto na área tributária quanto em outros setores.

Nas próximas edições deste boletim destacaremos potenciais evoluções nos trabalhos entre OCDE e Receita Federal do Brasil.

REDUÇÃO DE MULTAS DO ICMS NO ESTADO DE SÃO PAULO –PRAZO PARA PEDIDO DE RECÁLCULO SE ESGOTA EM 30/04/2018

A Lei nº 16.497/2017, publicada em 18/07/2017, alterou pontos da legislação do ICMS no estado de São Paulo, inclusive promovendo reduções de algumas multas. Esta Lei foi regulamentada pelos Decretos nºs 62.761/2017 e 63.098/2017 (que refletiram essas alterações no RICMS/SP).

São três os tipos de redução previstos nessas normas:

  1. redução de percentual estabelecido para algumas infrações (por exemplo, falta de pagamento de imposto decorrente de uso de máquina registradora, PDV ou equipamento ECF não homologado, não autorizado ou adulterado – redução de 150% para 100% do valor do imposto) – artigo 1º da Lei;
  2. limite máximo de 1% do valor total das operações de saídas nos 12 meses anteriores à lavratura do AIIM para multa aplicável às hipóteses em que não há exigência do imposto – artigo 2º, inciso I, da Lei; e
  3. redução de penalidades para a hipótese de confissão do débito não inscrito em dívida ativa e renúncia ao contencioso administrativo tributário, ou seja, para quando o contribuinte desejar realizar o pagamento do débito autuado – multa de 35% do valor do imposto para infrações em que há exigência do ICMS e redução de 50% da multa capitulada, para as demais hipóteses – artigo 2º, inciso II, da Lei.

A legislação é bastante detalhada e se aplica apenas a determinados tipos de multas. Essas reduções de multa se aplicam às autuações anteriores à edição da Lei nº 16.497/2017, haja vista a retroatividade benéfica prevista no Código Tributário Nacional. Caso o contribuinte queira a aplicação imediata da redução de multas e recálculo dos seus débitos, deve apresentar pedido específico até 30/04/2018. Não é necessário desistir das discussões para obter a redução imediata.

O contribuinte também pode aproveitar a redução adicional e cumulativa de 70% ou 60% da multa recalculada, para pagamento em até 15 ou 30 dias da intimação do recálculo, respectivamente. Nessa hipótese, o contribuinte deve apresentar termo de confissão e de renúncia ao contencioso administrativo.

STF SUSPENDE ALTERAÇÕES NO LOCAL DE COBRANÇA DO ISS

No dia 23 de março, o ministro Alexandre de Moraes, do STF, deferiu o pedido de medida cautelar na ADI nº 5.835 e suspendeu a eficácia do artigo 1º da Lei Complementar (LC) nº 157/2016, na parte em que incluiu os incisos XXIII, XXIV e XXV do artigo 3º e os parágrafos 3º e 4º do artigo 6º da Lei Complementar (LC) nº 116/2003. Os dispositivos suspensos determinam o recolhimento do ISS no domicílio do tomador de serviços de (i) administração de fundos e de carteira de clientes, (ii) administração de consórcios, (iii) administração de cartões de crédito ou débito, (iv) arrendamento mercantil (leasing) e (v) planos de saúde.

Ao analisar o pedido de medida cautelar da ADI, o ministro entendeu que a alteração legislativa promovida pela LC nº 157/2016 não apontou com clareza qual seria o conceito de "tomador de serviço", gerando um aumento na insegurança jurídica e deixando aberta a possibilidade de dupla tributação ou incidência incorreta do tributo.

A Confederação Nacional dos Municípios (CNM), que atua como amicus curiae na ADI, apresentou embargos de declaração, alegando, entre outros pontos, que a decisão foi omissa ao não se manifestar sobre (i) como se daria o cumprimento das obrigações acessórias inerentes ao ISS durante o período da sua suspensão; e (ii) como os municípios afetados pela decisão poderiam se resguardar diante da eventual decadência dos créditos tributários cuja cobrança foi suspensa.

A decisão será encaminhada para o plenário do STF para apreciação conjunta dos demais ministros. Contudo, por ora a liminar concedida pelo ministro Alexandre de Moraes é válida, de modo que os contribuintes devem recolher o ISS relativo aos serviços afetados observando a sistemática anterior (recolhimento no local do prestador do serviço).

STJ AFASTA RESPONSABILIDADE DE VENDEDOR DE BOA-FÉ EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL QUANDO HÁ TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA

No dia 19 de março, foi publicado acórdão da Primeira Seção do STJ em sede de embargos de divergência (EREsp nº 1.657.359/SP), o qual acolheu o pleito do contribuinte e reconheceu a impossibilidade de responsabilização objetiva de empresa vendedora de boa-fé que vende mercadoria em operação interestadual, na hipótese de o comprador cometer irregularidade ao deixar de levar essa mercadoria para o estado indicado na nota fiscal e a alienar em uma operação interna.

No caso analisado pela Corte, a empresa vendedora de boa-fé alienou as mercadorias com cláusula Free on Board (FOB), a qual prevê a responsabilidade integral do comprador pela retirada e transporte da mercadoria para o local de destino, em outro estado da Federação. Nesse contexto, a vendedora de boa-fé destacou o ICMS com alíquota interestadual.

Entretanto, por entender que não haviam provas de que a mercadoria chegou ao estado destinatário, e que seria possível que as mercadorias tivessem sido alienadas pelo comprador em operação interna, o Fisco cobrou da vendedora de boa-fé a diferença da alíquota interestadual e a alíquota interna (que é maior), juros de mora e multa de 50% sobre o valor da venda.

O relator, ministro Gurgel de Faria, reconheceu a divergência apontada entre a jurisprudência da Corte, e pacificou a questão em favor da vendedora de boa-fé, afirmando que (i) não é obrigação da empresa remetente perseguir o itinerário da mercadoria, tarefa privativa da autoridade fiscal; e (ii) a condição de responsável tributário prevista pelo art. 136 do CTN só pode ser configurada quando o fisco comprove que o contribuinte participou do ilícito tributário.

MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO IOF/CÂMBIO EM REMESSAS DE RECURSOS A BRASILEIROS NO EXTERIOR

Publicado em 02 de março deste ano, o Decreto nº 9.297/2018 alterou a legislação que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários, na modalidade câmbio (IOF/Câmbio), para prever a incidência da alíquota de 1,10% (antes, de 0,38%) nas liquidações de operações de câmbio para transferência de recursos ao exterior, para colocação de disponibilidade de residentes no Brasil.

A inclusão do novo inciso XXI ao artigo 15-B do Decreto nº 6.306/2007 passou a produzir efeitos em 03 de março de 2018.

CARF JULGA CASOS MILIONÁRIOS ENVOLVENDO O CONCEITO DE "PRAÇA"

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) vem julgando autos de infração de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) lavrados em face de empresas do setor cosmético por supostamente não terem observado o valor tributável mínimo nas vendas entre fábrica e atacadista do mesmo grupo econômico.

Em tais operações, o Regulamento do IPI (Decreto nº 7.212/2010) estabelece que o valor tributável não poderá ser inferior "ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência". Ou seja, quando existe preço corrente na praça do fabricante, a base de cálculo do IPI não pode ser inferior a esse preço corrente (não importa quanto a fábrica cobra do atacadista do mesmo grupo econômico).

Mas quando não existe preço corrente no mercado atacadista da praça da fábrica, então o valor tributável mínimo será composto pelos custos da fábrica, adicionados de uma margem de lucro normal.

A controvérsia entre a Fiscalização e os contribuintes está no conceito de "praça", pois a legislação não identifica expressamente o seu significado e abrangência.

Os contribuintes defendem que "praça" equivale a "município". Portanto, se não houver atacadista no "município" onde a fábrica está localizada, então o valor tributável mínimo será composto pelos custos da fábrica, adicionados de uma margem de lucro normal. Ou seja, a base de cálculo do IPI não será o preço do atacadista.

Nos últimos anos, a Fiscalização autuou contribuintes utilizando diversos entendimentos para justificar a cobrança do IPI sobre o preço do atacadista. Todos esses entendimentos ampliam o conceito de "praça" – por exemplo, houve autuações com o entendimento de que se o distribuidor estiver na mesma região metropolitana do fabricante, estarão na mesma praça e o IPI será calculado com base no preço do atacadista.

Em agosto de 2017, o CARF cancelou uma autuação como essa (processo administrativo nº 16682.722461/2015-30), por entender que "praça" equivale a "cidade", como defendem os contribuintes.

Nesse contexto, o conselheiro que conduziu o voto vencedor do caso realizou uma análise sistemática da legislação, concluindo que, "nesse sentido, os inúmeros dispositivos legais que empregam o termo "praça" o fazem no sentido de domicílio, i.e., limitando-se ao recorte geográfico de um Município, nos termos do art. 70 do Código Civil".

Por outro lado, também recentemente, o CARF julgou outros dois casos relevantes (processos administrativos nº 10872.720074/2015-45 e nº 16561.720182/2012-65) desfavoravelmente aos contribuintes, baseando, em ambos os casos, sua fundamentação na Solução de Consulta Interna COSIT nº 08/2012.

Nos termos do excerto do voto vencedor do acórdão nº 3201-003.444 (processo administrativo nº 16561.720182/2012-65),

  1. "atual sentido para a expressão 'praça do remetente' é o local físico, geográfico, até onde se estende o campo de atuação de comercial atacadista da empresa".

Entretanto, entendemos que essas últimas decisões não se sustentam, pois em nenhum momento a Solução de Consulta Interna COSIT nº 08/2012 discorreu sobre o conceito de praça ou sua abrangência, limitando-se a afirmar que:

  • "O valor tributável não poderá ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a estabelecimento distribuidor interdependente do estabelecimento industrial fabricante"; e
  • "O valor tributável mínimo aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial fabricante, e que tenha na sua praça um único estabelecimento distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único nas vendas por atacado do citado produto".

Sendo assim, entendemos que a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF ainda deve pacificar o entendimento do CARF sobre o conceito de "praça", bem como que as recentes decisões do órgão, desfavoráveis aos contribuintes, interpretaram de forma equivocada o conteúdo da Solução de Consulta Interna COSIT nº 08/2012. A nosso ver, o conceito de "praça" deve coincidir com o de "município".

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