Brazil: Arbitration In The Port Sector: An Important Step For The Diffusion Of Arbitration Within The Public Administration

Last Updated: 28 February 2016
Article by Carlos Augusto Da Silveira Lobo

Área do Direito: Arbitragem; Administrativo

Resumo: O recente Dec. 8.465, de 08.06.2015, dispôs sobre os termos em que as entidades da administração pública direta e indireta do setor portuário podem contratar convenções de arbitragem tendo por objeto obrigações pecuniárias. Embora veicule instruções internas da administração pública dirigida a seus agentes, o Decreto deve ser examinado atentamente pelas empresas portuárias, dada a natureza consensual das convenções de arbitragem. Dentre outras disposições, destaca-se o art. 13, que provê meios para resolver por arbitragem, inclusive cautelarmente, os débitos controvertidos das empresas portuárias, que vêm entravando a prorrogação e a contratação de contratos com a administração pública. Evidentemente, a solução de tais litígios, mediante um processo célere e especializado, interessa tanto às empresas quanto ao governo. Com a entrada em vigor da Lei 13.129, abrindo espaço para a arbitragem no setor público, prevê-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista terão tanta presença em arbitragem quanto as empresas privadas.

Palavras-chave: Arbitragem – Administração Pública – Portos.

Abstract: The recent Decree 8.465, dated June 8, 2015 establishes the terms that may be agreed by Government port authorities while contracting arbitration agreements with port operators in respect of monetary obligations. Although being internal instructions from the public administration to its agents the decree attracts the concern of the private companies operating in the ports in view of the consensual nature of the arbitral agreements. Among other provisions, article 13 of the decree is worth noting as it provides ways to solve by arbitration, including by preliminary injunction, port operators controversial debts which are blocking the execution of new agreements and amendments with the Government port authorities. Evidently the resolution of such litigations through a fast and specialized legal procedure is of interest not only to the port operator but also to the Government port authorities. Now, that Law 13,129 opened the doors of the public sector to arbitration, it is envisaged that Government agencies and State controlled and wholly owned companies will participate in arbitrations as much as the private companies.

Keywords: Arbitration – Public Administration – Ports.

Sumário: 1. O § 1.º do art. 62 da Lei de Portos – 2. Curiosa anomalia – 3. Sobrevivência porque não é regulamento – 4. Comandos dirigidos a servidores públicos sobre como contratar convenções de arbitragem – 5. Prorrogação de contrato com empresa portuária declarada inadimplente – 6. A escolha dos árbitros – 7.Outros pontos relevantes do Dec. 8.465 – 8. Caso pioneiro – 9. Perspectivas de desenvolvimento da arbitragem no seio da administração pública.

Não obstante a reprovação da doutrina e da jurisprudência, era comum no seio da administração pública o entendimento de que não podiam ser arbitrados os litígios em que figurasse como parte um ente público. Em termos de direito positivo, invocava-se o § 2.º do art. 55 da Lei 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que exigia constasse dos contratos celebrados pela Administração pública cláusula elegendo como competente o foro da sede da entidade pública contratante para dirimir qualquer questão contratual.1

O próprio § 2.º do art. 55 já previa uma exceção à regra nele disposta, ao permitir a arbitragem em relação a certos contratos firmados com entidades financeiras internacionais, ou com recursos por elas disponibilizados.2 Seguiram-se diversas leis especiais, ensejando a solução por arbitragem de litígios oriundos de contratos nelas previstos.3

Entre essas disposições especiais destaca-se a do § 1.º do art. 62 da Lei 12.815, de 05.06.2013 (Lei de Portos)4 a ser objeto de atenção neste trabalho.

1. O § 1.º do art. 62 da Lei de Portos

O caput do art. 62 da Lei de Portos dispõe que ficam impedidas de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como de obter novas autorizações, as concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias, que tenham sido declaradas inadimplentes por decisão final administrativa, com relação ao recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a Administração do Porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

O § 1.º do art. 62 facultava5 o uso da arbitragem para resolver os litígios decorrentes da inconformidade da empresa portuária com a decisão administrativa que a tivesse declarado inadimplente, impedindo-a de contratar com a Administração pública.

Com efeito, a busca de uma solução para esses litígios, menos demorada e mais informada de fundamentos técnicos especializados, consulta os interesses, tanto da administração pública quanto das empresas portuárias. Ambas almejam uma célere resolução da controvérsia, para que não se prolongue a situação duvidosa, impedindo um agente econômico especializado e experimentado de participar de empreendimentos de utilidade pública, como são os do setor portuário. Também é do interesse de ambas que a decisão seja confiada a juízes familiarizados com as peculiaridades do ambiente portuário e de sua legislação especial. Nessa perspectiva, não se pode deixar de considerar que, em muitos casos, também o próprio princípio da moralidade administrativa exige a solução célere do litígio.

Assim, o § 1.º do art. 62 da Lei de Portos constituía uma das exceções à regra geral do § 1.º do art. 55 da Lei 8.666 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), restritiva da arbitragem (vide nota 1 supra).

Essa regra geral restritiva da arbitragem foi revogada por outra regra geral que liberou a arbitragem no âmbito da Administração pública direta e indireta: o § 1.º do art. 1º da recente Lei 13.129, de 26.05.2015 (Nova Lei de Arbitragem),6 com o que perdeu razão de ser o § 1.º do art. 62 da Lei de Portos.

2. Curiosa anomalia

O objetivo de regulamentar o § 1.º do art. 62 da Lei dos Portos, declarado na ementa do recente Dec. 8.465, objeto de nosso foco, configura uma curiosa anomalia cronológica, pois, se assim fosse, estaríamos diante de um regulamento publicado para regulamentar uma lei moribunda, já sentenciada à morte. Com efeito, a Nova Lei de Arbitragem foi publicada em 26 de maio e entrou em vigor em 27.07.2015, por força da vacatio legis de 60 dias estabelecida no seu art. 5.º; o Dec. 8.465 foi publicado em 09.06.2015 e entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, com a lei revogatória já publicada e em vacância por apenas mais 49 dias.

3. Sobrevivência porque não é regulamento

Todavia, não faleceu o Dec. 8.465 com a entrada em vigor da Nova Lei de Arbitragem. Sobrevive ao dispositivo de lei dito regulamentado porque, em verdade, ultrapassou seus lindes, estendendo-se no art. 2º à "inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes" e "questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos"; portanto muito além das obrigações referidas no caput do art. 62 da Lei dos Portos, abrangendo quase todo o universo das questões arbitráveis no setor portuário.

Temos, então, outra curiosa circunstância: a ilegalidade confere sobrevida ao Dec. 8.465, na sua natureza verdadeira: não de um regulamento arbitral, mas de instrução normativa destinada aos representantes das entidades públicas no setor portuário sobre os termos em que poderão contratar convenções de arbitragem (cláusulas compromissórias ou compromissos) com as empresas portuárias.

4. Comandos dirigidos a servidores públicos sobre como contratar convenções de arbitragem

Nesse sentido, por ser um conjunto de comandos administrativos, o Dec. 8.465 poderá constituir incentivo aos agentes públicos para convencionarem arbitragem ao amparo de normas aprovadas pela presidência da República. A Lei de Arbitragem não precisa de regulamentação, mas o Dec. 8.465 serve como "marco regulatório", que aliviará o agente público do receio de reprimendas por confiar a um tribunal privado a decisão de causa do interesse da administração pública.

É de se observar que os comandos do Dec. 8.465, posto que dirigidos a entidades da administração pública, atingem indiretamente as empresas portuárias, ainda que privadas. Com efeito, se a entidade privada não concordar com qualquer das disposições do decreto, não haverá o consenso necessário à convenção de arbitragem, com o que ficará bloqueada a via arbitral. Visto sob esse ângulo, o Dec. 8.465 cria uma espécie de consentimento por adesão: ou se concorda com o seu pacote de comandos, ou não se tem o consenso necessário à arbitragem.

Portanto, em suma, o Dec. 8.465 exige dos representantes das entidades da administração pública direta e indireta que se atenham às suas disposições, ao negociarem convenções de arbitragem com empresas portuárias. Se não se ativerem, estar-se-ão sujeitando a penalidades administrativas, mas a convenção de arbitragem será válida na medida em que observe os preceitos legais e constitucionais aplicáveis à arbitragem em geral.

Ressalve-se que não se tocou nas cláusulas compromissórias acaso já pactuadas nos contratos existentes, assim como nos compromissos celebrados antes da vigência do Dec. 8.465. Também nada impede que, nos contratos existentes despidos de cláusula compromissória, seja firmado termo aditivo para alterar ou mesmo revogar a cláusula de foro judicial, substituindo-a pela cláusula compromissória, devendo esta observar o decreto. Seja por fim ressaltado que não há óbice à celebração de compromisso para resolver determinado litígio concreto que acaso surja na execução de contratos que contenham cláusula de foro judicial.

O pacote de comandos do Dec. 8.465 contém várias disposições judiciosas e algumas disposições amargas, mas palatáveis às empresas portuárias premidas pelo justo desejo de ver resolvidas as pendências sobre débitos, que reputam indevidos, e voltar à normalidade dos seus negócios.

5. Prorrogação de contrato com empresa portuária declarada inadimplente

É de se destacar o art. 13 do Dec. 8.465, que viabiliza a prorrogação de contrato de empresa portuária declarada inadimplente se o correspondente débito for controvertido em processo arbitral.

Para esse efeito, o tribunal arbitral, ou o árbitro único se for o caso, fixará o valor provisório da obrigação em litígio. A empresa portuária deverá (i) quitar os valores incontroversos devidos à administração pública, se houver; (ii) depositar à disposição do juízo7 o valor provisório da obrigação em litígio; (iii) obrigar-se a pagar o total do valor a que for condenado, nas condições e prazos estabelecidos na sentença arbitral definitiva.

O termo aditivo de prorrogação será firmado, considerando o valor provisório, sem prejuízo de posterior reequilíbrio mediante outro termo aditivo, em vista da sentença arbitral definitiva.

Caso o árbitro ou tribunal arbitral não fixe o valor provisório até 90 dias antes do término do contrato, o Poder Concedente o fixará em consonância com os valores de contratos similares. O valor assim fixado vigerá até a sentença arbitral definitiva.

Se a sentença arbitral for condenatória, estabelecerá prazo não superior a cinco anos, para pagamento do débito. Se o árbitro ou tribunal arbitral fixar prazo superior a 180 dias, o pagamento se fará em prestações periódicas, vencendo-se a primeira até 180 dias após a ciência da decisão.

6. A escolha dos árbitros

Só os litígios de valor igual ou inferior a R$20 milhões podem ser decididos por árbitro único. No caso de nomeação de um tribunal arbitral, pelo menos um dos árbitros deverá ser bacharel em Direito. O árbitro estrangeiro deverá possuir visto que autorize o exercício da atividade no Brasil, o que parece ser uma exigência estapafúrdia.

O § 3.º do art. 3º determina que os árbitros sejam escolhidos de comum acordo entre as partes. O § 1.º do art. 7º deixa claro que essa exigência deverá ser observada ainda que as partes tenham elegido o regulamento de uma instituição de arbitragem que disponha diferentemente. Sabe-se que a praxe observada por quase todos os regulamentos de arbitragem, no Brasil e no exterior, é no sentido de cada parte nomear um árbitro, devendo os árbitros assim nomeados, ou as próprias partes, escolherem em comum o árbitro presidente. Os regulamentos das câmaras de arbitragem propõem soluções para os casos em que uma das partes não indica árbitro, ou quando não se consegue consenso sobre a eleição do árbitro presidente, ou quando se verifica que fatores objetivos justificam a impugnação de um árbitro por não merecer a confiança das partes. Todavia, não há solução prevista para a hipótese inusitada de a convenção de arbitragem dispor que os três árbitros sejam escolhidos pelas partes de comum acordo. Também a lei de arbitragem não apresenta solução para o problema surgido do dissenso neste caso, sendo duvidosa a aplicação do art. 7.º à hipótese, por analogia. Se a convenção de arbitragem for omissa sobre a alternativa para vencer eventual impasse, não vemos como realizar a arbitragem, pois é impossível impor um tribunal nomeado por terceiro, salvo se as partes assim dispuserem de comum acordo.

7. Outros pontos relevantes do Dec. 8.465

Eis alguns pontos do Dec. 8.465, que merecem atenção da empresa portuária que negociar convenção de arbitragem com entidade da administração pública portuária:

A arbitragem deverá ter sede no Brasil e adotar a língua portuguesa.

Não será admitido sigilo devendo ser respeitado o princípio da publicidade dos atos da administração pública.

Só se admitirá arbitragem ad hoc quando justificada. A instituição de arbitragem eleita pelas partes para administrar o procedimento deverá ter sede no Brasil e estar em regular funcionamento há pelo menos 3 anos.

As despesas da arbitragem deverão ser adiantadas pelo Contratado. A parte vencida arcará com as custas do procedimento, reembolsando a vencedora do que adiantou, se for o caso. Cada parte arcará com os honorários dos respectivos advogados e assistentes técnicos.

A condenação incluirá correção monetária e juros, mas não honorários de sucumbência.

A convenção de arbitragem fará obrigatoriamente remissão ao Dec. 8.465.

8. Caso pioneiro

Em 02.09.2015 foi celebrado um termo de compromisso arbitral entre, de um lado, a Secretaria de Portos da Presidência da República e a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), com a interveniência da Antaq, e de outro lado, Libra Terminal 35 S.A. e Libra Terminais S.A, que é certamente o primeiro caso de arbitragem no setor portuário sob a égide do Dec. 8.465.

Pelo compromisso, as partes se obrigam a extinguir oito ações judiciais em curso e promover a resolução dos respectivos litígios mediante arbitragem.

É interessante notar que os "considerandos" do Termo de Compromisso informam que a matéria em litígio vem sendo controvertida nas esferas administrativa e judicial há cerca de 10 anos e que a Advocacia-Geral da União estima que a resolução dos litígios na esfera judicial consumiria ainda mais oito anos pelo menos, levando-se em conta a complexidade das discussões e a possibilidade de interposição de recursos.

O Termo de Compromisso é minucioso e, de modo geral, correto. As partes, de comum acordo, estabeleceram que os três árbitros, componentes do tribunal arbitral, serão nomeados pela instituição de arbitragem, que administrará o procedimento, também designada por elas de comum acordo.

Todavia, o extrato do Termo de Compromisso, publicado no Diário Oficial da União, Seção 3, de 03.09.2015, p. 3, é portador de imperdoáveis omissões, silenciando sobre pontos essenciais do compromisso, inclusive os previstos nos incs. II e IV do art. 10 da Lei 9.307/1996. Não observa, assim, a exigência de publicidade determinada pelo parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666,8 que é condição de eficácia dos contratos administrativos, bem como pelo inc. IV do art. 2.º do próprio Dec. 8.465.

9. Perspectivas de desenvolvimento da arbitragem no seio da administração pública

É de se esperar um grande desenvolvimento da arbitragem no âmbito da administração pública. A imensa quantidade de conflitos entre a administração pública e particulares, pendentes de solução nos escaninhos do Poder Judiciário, que provavelmente aumentará em progressão geométrica no futuro, emperra a gestão da coisa pública e desanima investimentos, especialmente em uma economia como a nossa, na qual o Estado é onipresente. A premência de aplicar um meio juridicamente válido para purgar essa pletora de litígios certamente incentivará esse desenvolvimento. A administração pública perderá o pejo de submeter-se voluntariamente a tribunais privados para resolver divergências relativas a direitos patrimoniais disponíveis em disputa no mercado. A arbitragem certamente experimentará, no seio da administração pública, o desenvolvimento e a aceitação geral, que já obteve no campo das disputas entre particulares, sendo de se prever, para os próximos anos, a instauração de um número crescente de processos arbitrais com a participação de entes da administração pública. A arbitragem será instituto jurídico de considerável relevância nos setores da economia em que a intervenção do Estado se faz presente.

Daí a enorme importância do § 1.º do art. 1.º da recente Lei 13.129, ao abrir as portas de acesso à solução por arbitragem dos conflitos entre a administração pública e os particulares.

No setor portuário, a intensa intervenção governamental mediante a delegação de serviços (concessões, autorizações e arrendamentos na área do porto) constitui fonte de controvérsias, cuja pendência tem desanimado os empresários a investir em novos empreendimentos e a expandir negócios existentes. Daí por que o setor portuário se apresenta em posição pioneira para desenvolver a arbitragem na área da administração pública.

* Árbitro e advogado.

Footnotes

1 Lei 8.666, art. 55 § 2.º: "Nos contratos celebrados pela Administração pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6.º do art. 32 desta Lei".

2 Lei 8.666, art. 32, § 6.º: "O disposto no § 4.º deste artigo, no § 1.º do art. 33 e no § 2.º do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior".

3 Dentre as leis que ressalvavam a utilização da arbitragem nos respectivos setores, citam-se a Lei 9.472/1997 (telecomunicações); Lei 9.478/1997 (petróleo e gás); Lei 10.848/2004 (energia elétrica); Lei 11.079/2004 (parcerias público-privadas).

4 Lei 12.815/2013, art. 62: "O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações.

  • 1.º Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei 9.307, de 1996".

5 "Facultava", o verbo consta no pretérito porque, como veremos adiante, o § 1.º do art. 62 da Lei de Portos foi revogado por se ter tornado despiciendo pelo art. 1.º da Lei 13.129/2015.

6 Lei 13.129, art. 1.º, § 1.º: "A Administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

7 O inc. II do § 1.º do art. 13 determina o depósito "à disposição do juízo", pretendendo expressar que deverá ser depositado em conta bancária especial, só movimentável mediante ordem do tribunal arbitral ou do árbitro único a quem compete proferir a sentença.

8 Lei 8.666, art. 61, parágrafo único: "A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei".

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