Brazil: Considerações Sobre A Prova Testemunhal No Novo Código De Processo Civil

Last Updated: 4 November 2015
Article by Giovani Dos Santos Ravagnani and Thiago Fernandes Chebatt

Sumário. 1. A prova testemunhal e o espírito do Novo Código de Processo Civil. 2.Considerações gerais sobre a prova testemunhal. 3. A Prova testemunhal no Novo Código de Processo Civil Brasileiro: principais alterações e principais disposições mantidas pelo legislador. 4. Como a experiência estrangeira pode auxiliar o sistema brasileiro. 5. Conclusão. Referências Bibliográficas.

  1. A PROVA TESTEMUNHAL E O ESPÍRITO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O Novo Código de Processo Civil ("NCPC") foi editado com o objetivo de imprimir maior eficiência ao direito processual brasileiro, garantindo a efetiva prestação jurisdicional em prazo razoável, atendendo às diretrizes emanadas pela Carta Magna.

Nesse sentido, buscou-se através do NCPC uma legislação mais prática e eficiente, deixando de lado rigores acadêmicos e teóricos, incorporando sem qualquer constrangimento princípios e dispositivos de diversos sistemas processuais que não apenas o italiano, base do Código de 1973, incorporando inclusive muitos preceitos da chamada common law, comum aos países anglo-saxônicos.

Esse divórcio com a tecnicidade pura é abordado inclusive na exposição de motivos do NCPC, que afirma que "não se deixou de lado, é claro, a necessidade de se construir um Código coerente e harmônico interna corporis, mas não se cultivou a obsessão em elaborar uma obra magistral, estética e tecnicamente perfeita, em detrimento de sua funcionalidade.".

Talvez seja essa a grande inovação do NCPC. O Código Buzaid foi concebido para ser a mais perfeita das legislações processuais, o que de fato foi por décadas, entretanto, acabou não resistindo à evolução do processo civil e à própria popularização do acesso à justiça, que propiciou um substancial aumento das causas, transformando o procedimento civil em algo pouco prático, impondo-se a realização de inúmeras reformas na legislação então vigente que acabaram por descaracterizar o código revogado, inviabilizando a prestação jurisdicional em prazo razoável, sobretudo diante da falta de estrutura adequada do Poder Judiciário1.

O NCPC rompe com essa a sistemática até então vigente, apresentando como maior diretriz a entrega da prestação jurisdicional de modo ágil, certo de que o processo não é um fim em si próprio, mas apenas um meio para se chegar à justiça2.

Essa mentalidade é imprimida ao longo de todo o NCPC, inclusive no âmbito da prova testemunhal, que acaba por ser revigorada na nova legislação e adequada à nova realidade da sociedade, inclusive aos avanços tecnológicos que hoje permitem, por exemplo, a oitiva de testemunhas através de vídeo conferência.

Além disso, foram incorporadas à prova testemunhal práticas da common law, principalmente do sistema norte americano, tendo sido retirada a exclusividade estatal para intimação das testemunhas, que passa a poder ser feita diretamente pelos advogados, que somente recorrerão ao judiciário em casos extremos.

Ainda nesse contexto, passa a ser possível agora a inquirição direta da testemunha pelo advogado, extinguindo o obsoleto e ineficiente sistema de reperguntas hoje vigente, tudo para que o procedimento seja mais rápido e eficaz.

As alterações ocorridas no âmbito da prova testemunhal, prevista agora nos artigos 442 ao 463 do NCPC, adequaram tal instituto de maneira satisfatória às novas diretrizes do direito processual, conforme será abordado pormenorizadamente nos tópicos seguintes.

  1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA TESTEMUNHAL.

A prova testemunhal é certamente um dos mais antigos e controversos meios de prova. Isto porque as relações civis e jurídicas nem sempre são – ou puderam ser – documentadas por meios formais, restando para parte muitas vezes como único meio de provar as suas alegações em juízo o depoimento3 de pessoas que presenciaram ou tiveram notícia do fato objeto da demanda4.

Ocorre que tal modalidade de prova, por exclusivamente depender da percepção humana, é frágil, podendo ser facilmente influenciada por fatores externos. Não é por outro motivo que bem pontua Luiz Rodrigues Wambier ao dizer que a prova testemunhal "já foi chamada de 'a prostituta das provas', pois é a mais sujeita a imprecisões, seja pela falibilidade da memória humana, seja porque, talvez até sem malícia, pode a testemunha deturpar os fatos com o fito de favorecer a parte5".

Essa condição, com o passar do tempo, fez com que surgisse certa reserva dos juízes a esse tipo de prova, que acabou sendo refletida na legislação, que muitas vezes relega a prova testemunhal para um segundo plano6, hierarquicamente inferior, imperfeição que busca ser corrigida com o NCPC, que conforme será tratado adiante, retira algumas das restrições à tal modalidade de prova, o que parece bastante acertado, vez que não cabe à lei valorar as provas, mas sim ao julgador.

O valor probante da prova testemunhal, inclusive, é questão bastante discutida na doutrina, estando ainda longe de estar pacificada, entretanto, o que não se pode perder de vista é que a tal modalidade de prova, assim como qualquer outra, tem como objetivo maior auxiliar o juízo a chegar o mais próximo possível da verdade real, sendo obrigação de todos os envolvidos no processo auxiliar nesse mister7.

Nesse sentido, a testemunha tem o dever de, uma vez intimada, ir a juízo e expor oralmente tudo o que é de seu conhecimento sobre a questão posta em litígio, exercendo função de verdadeira auxiliar da justiça, sendo sua obrigação dizer a verdade sob pena de sanção penal.

Para tanto, é preciso que a testemunha tenha consciência de tal condição e de suas implicações, razão pela qual deve ser pessoa civilmente capaz e isenta, não podendo ter, em regra, relação com nenhuma das partes ou interesse no litígio, uma vez que, como já posto, sua função não é auxiliar um dos integrantes da relação processual a obter uma decisão favorável, mas sim cooperar com o judiciário para esclarecer as questões controvertidas e conhecer a verdade, com a consequente distribuição de justiça.

À luz do princípio do livre convencimento motivado, é facultado ao juiz a oitiva de incapazes, ou de indivíduos que por algum motivo não sejam isentos quanto à lide, na qualidade de informantes, sob os quais não incidem os mesmos ônus impostos às testemunhas, cabendo ao juiz valorar tais declarações.

Feito esse breve sobrevoo sobre os aspetos gerais da prova testemunhal, passemos à análise objetiva das principais alterações introduzidas pelo NCPC.

  1. A PROVA TESTEMUNHAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES E PRINCIPAIS DISPOSIÇÕES MANTIDAS PELO LEGISLADOR.

Conforme demonstrado acima, o espírito do NCPC é evoluir, consideravelmente, na luta pela entrega da efetiva tutela jurisdicional. Para tanto, o legislador procurou simplificar e sistematizar procedimentos, buscando, sempre a agilidade e a celeridade processual e a consecução dos princípios da duração razoável do processo, ampla defesa, contraditório e cooperação entre as partes.

Imbuído de tais premissas e objetivos, o sistema probatório brasileiro foi alterado e novos mecanismos foram inseridos – assim como antigos e obsoletos dispositivos foram retirados – visando propiciar as melhores condições para as partes litigarem.

Como é sabido, provar é defender a verdade. Provar em juízo é defender a verdade dos argumentos trazidos pelas partes. É neste contexto em que se insere a revisão da prova testemunhal no NCPC. Acompanhando a reforma realizada no sistema processual penal brasileiro do ano de 2008, no que tange à prova testemunhal, o processo civil tupiniquim muito se aproximou dos moldes estadunidenses, privilegiando a informalidade e a oralidade.

Nos parágrafos a seguir, analisaremos as principais inovações e dispositivos insertos no NCPC, referidos nos artigos 442 a 463.

Inaugurando a seção sobre a prova testemunhal, o artigo 442 praticamente repete a primeira parte do artigo 400 do Código de 1973, esclarecendo que "a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.". A segunda parte do artigo 400 do Código processual de Buzaid foi transferida para dispositivo autônomo, qual seja o artigo 443 do NCPC: "art. 443.O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.".

Na mesma toada, exclui-se a ideia prevista no artigo 401 do CPC de 19738, não se limitando a utilização da prova testemunhal. Subsiste, contudo o mandamento que obriga a apresentação de prova escrita em determinados casos definidos por leis, não se excetuando, contudo, "a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. 9".

Sobre a circunstância acima pontuada, para demonstrar a verdadeira intenção do legislador, é importante destacar que o NCPC revogou, expressamente, o artigo 227 do Código Civil de 200210.

Segundo Teresa Arruda Alvim, a expressão 'começo de prova por escrito' "quer significar a existência de prova capaz de demonstrar ao juiz a verossimilhança da alegação da parte acerca da existência do contrato. Deve constituir em documento derivado da parte contrária, contra a qual se quer produzir a prova. O documento emanado da própria parte contrária, contra quem se quer produzir a prova. O documento emanado da própria parte que pretende produzi-la não será eficaz para fim do artigo 444 do NCPC. 11".

No que diz respeito ao artigo 446 do NCPC12, é importante destacar mínima alteração em referência ao artigo 404 do CPC de 197313: excluiu-se a palavra inocente do tipo legal.

Talvez tal exclusão tenha se operado, justamente, porque os negócios nulos ou anuláveis – tal qual previstos nos incisos do artigo 446 do NCPC – tem, em regra, existência, validade e eficácia garantidas até que seja determinada judicialmente sua desconstituição, o que significa que, até que surjam questionamentos sobre a integridade do negócio jurídico eivado de vício de consentimento, referido negócio será íntegro e estará apto a produzir efeitos no mundo jurídico, o que seria incompatível com a "presunção de inocência" prevista no antigo Código.

Na sequência, referindo-se à lista das pessoas que podem atuar como testemunha, o artigo 447 do NCPC inspirou-se no antigo artigo 405, excluindo do rol de suspeição "ocondenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença" e "o que, por seus costumes, não for digno de fé". Ficou mantida a possibilidade, na qualidade de informante, proceder a oitiva das testemunhas suspeitas ou impedidas.

No artigo 448 do NCPC é possível também constatar a existência de mínima alteração no seu inciso I, desobrigando do depoimento testemunhal as pessoas que puderem, além de se prejudicar, prejudicar parente até o terceiro grau em linha colateral. No antigo CPC a desobrigação se limitava ao segundo grau de parentesco nesta linha.

Com relação aos procedimentos específicos da produção de prova testemunhal, é necessário destacar que o artigo 450 do NCPC14 dá linhas das informações que devem ser indicadas quando da apresentação do rol previsto, acrescentando-se, se comparado com o código anterior, a necessidade de apontamento do número de inscrição no CPF e do registro de identidade RG.

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, "o momento de apresentação do rol está disciplinado no § 4º do artigo 357 – prazo comum não superior a quinze dias -, e depende da designação de audiência de instrução e julgamento no qual se verifique a necessidade de produção da prova testemunhal (art. 357, § 5º). 15".

Na sequência, importante inovação foi trazida pelo artigo 453 do NCPC. Contudo,antes de qualquer coisa, façamos uma releitura do dispositivo me questão: "as testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto: I - as que prestam depoimento antecipadamente; e II - as que são inquiridas por carta. § 1ºA oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.".

Através de tal dispositivo, admitiu-se expressamente a realização de audiências por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico similar. Ou seja, o NCPC positivou mecanismo de grande importância que poderá abreviar consideravelmente a duração de um processo. Utilizando-se de tal gatilho legislativo, se poderá, em um passe de mágica, proceder a oitiva de testemunhas que se encontrarem a milhares de quilômetros de distância da comarca onde tramita o processo, inclusive em outros países.

Sobre o assunto, confira-se a posição de Dellore: "quanto à prova testemunhal, excelente previsão diz respeito à possibilidade de oitiva da testemunha via videoconferência – que inclusive poderá ocorrer na própria audiência de instrução, com as demais testemunhas. No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país) isso já é comum, mas não havia previsão no Código. 16".

Além disso, de forma irretocável, com relação ao fator propulsor de tal medida – aoitiva de testemunha por vídeo conferência –, Dellore destaca a importância do parágrafo único acima referido, sobretudo, "para evitar resistências de magistrados mais refratários a mudanças.17".

Importante, além disso, destacar que o legislador do NCPC agiu bem ao não limitar, objetivamente, as formas pela qual pode se dar a videoconferência, o que nos faz concluir que esta poderá ocorrer sob qualquer instrumento que se preste para tal fim, como, por exemplo, Skype, Facebook chat, Facetime do sistema Apple, Google Hangouts, chamadas de vídeo por Whatsapp. Há, portanto, uma abertura legislativa apta a acompanhar as evoluções tecnológicas, circunstância que viabilizará a larga utilização de tal dispositivo.

Em contrapartida, ao ter alargado o rol de autoridades públicas que, quando arroladas como testemunhas, poderão ser inquiridas em sua residência ou onde exercem sua função, o NCPC impôs maiores dificuldades ainda para a efetiva prestação da tutela jurisdicional. O NCPC acrescentou à lista prevista no antigo Código as seguintes figuras públicas: conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público, advogado-geral da União, procuradores-gerais dos Estados e municípios, Defensores-Públicos gerais Federal e Estaduais, Prefeito e Procurador-Geral de Justiça.

Avançando na análise do novo diploma legal, constata-se a presença de novas disposições que foram fortemente influenciadas pela experiência dos sistemas de common law. A transferência ao advogado, pelo artigo 455 do NCPC, da responsabilidade por "informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada" é claro exemplo da incorporação de elementos de common law, onde o advogado pode, muitas vezes, até efetuar a citação da parte adversa.

Tal disposição vem somente a agregar positivamente ao deslinde do processo, agilizando o seu curso, desburocratizando procedimentos formais irrelevantes e pensando na instrumentação pragmática de solução de lides. A intimação das testemunhas, nestes casos, deve ser feita mediante a expedição de carta com aviso de recebimento, nos termos do § 1º do artigo 455 NCPC18.

A parte e seus advogados também poderão se comprometer a levar as testemunhas à audiência "independentemente da intimação de que trata o § 1º". Nesta situação, caso a testemunha não compareça à audiência, será presumida a desistência da parte pela sua inquirição19.

A intimação pelo Poder Judiciário ocorrerá em caráter excepcional, conforme as situações previstas no § 4º do artigo 455 do NCPC.

Na sequência, o artigo 456 introduz o assunto da ordem de inquisição das testemunhas20 – primeiro as do autor e depois as do réu –, sendo importante destacar a inclusão do teor contido no parágrafo único de tal dispositivo, segundo o qual as partes podem concordar com a alteração da ordem estabelecida no caput, submetendo tal acordo ao crivo judicial21.

O parágrafo único do artigo 456 do NCPC, além de estar com os artigos 139, VI e 191 do NCPC, que cuidam da questão dos acordos de procedimentos, mostram mais uma vez o flerte do nosso sistema processual com os sistemas de common law e com a experiência obtida nas arbitragens domésticas e internacionais.

Além disso, a última grande inovação trazida pelo NCPC, a qual foi muito influenciada na experiência estrangeira, refere-se ao modo pelo qual as partes e seus advogados poderão fazer perguntas às testemunhas. Ora, de acordo com o artigo 459 do NCPC, "as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida", sistema denominado de cross-examination22, melhor abordado no tópico abaixo, exatamente idêntico àqueles vistos nas séries e seriados jurídicos e em filmes hollywoodianos.

Ou seja, deixa de existir o ultrapassado sistema em que o advogado pergunta ao juiz, que então formula a repergunta para a testemunha, surgindo a possibilidade de que o advogado possa – olhos nos olhos – interrogar a testemunha depoente, cabendo ao juiz interferir nas perguntas que "puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.".

Para Dellore, "a chave para a boa aplicação da novidade é a boa-fé de partes, advogados e testemunhas", posição com a qual concordamos, fazendo uma pequena observação. A boa-fé das partes, dos advogados e das testemunhas é a chave para que todo o novo sistema contido no NCPC possa funcionar satisfatoriamente, de modo a permitir que os objetivos do novo sistema processual sejam atingidos.

O NCPC ainda possibilitou expressamente a gravação do depoimento da testemunha, inclusive por meio eletrônico, tal qual indicado em seu artigo 460.

Apresentados tais elementos, passaremos à análise dos sistemas estrangeiros no tocante à prova testemunhal e os impactos que podem vir a surtir em nosso sistema processual.

  1. COMO A EXPERIÊNCIA ESTRANGEIRA – DOS SISTEMAS DE COMMON LAW E DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL – PODE AUXILIAR O SISTEMA BRASILEIRO23.

No Brasil, no âmbito do direito processual, o movimento que se inspira no modelo estadunidense e nos demais países de common law vem ganhando força e tem conseguido implementar alguns de seus ideais em nossa legislação24. Aos poucos, nosso sistema de direito processual vai conseguindo cortar o cordão umbilical até hoje mantido com os italianos e demais países latinos.

Desde o início de tal movimento, o principal trunfo dos defensores de tal corrente foi a implementação dos Juizados Especiais, os quais foram, principalmente, influenciados no direito norteamericano. Foi nos Estados Unidos da América onde surgiram as primeiras referências às pequenas causadas e à criação de órgãos especializados em solucionar tais conflitos, ampliando, assim, o acesso à justiça25 - Poor Man's Court e Small Claim Courts.

Endossando tal movimento, no ano de 2008, a reforma do direito processual penal incorporou dispositivos inspirados nas experiências estrangeiras, seja no que se refere ao tratamento das provas ilícitas, seja no que se refere ao sistema de inquirição direta das testemunhas (tópico realmente importante para o presente texto) 26, pautado pelo sistema da cross-examination27 do direito norteamericano.

Ao ser alterado o artigo 212 do Código de Processo Penal28, abriu-se uma ótima oportunidade para que, no processo civil, pudesse ser operada a mesma modificação, a qual veio a ser incorporada e introduzida pelo NCPC. Tudo isso nos parece bastante positivo, uma vez que aproximará as partes do embate na audiência, não se excluindo, contudo, a possibilidade de o juiz poder inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes.

Evidente, pois, que as reformas introduzidas no Código de Processo Penal brasileiro pelas leis nº 11.689/2008 e 11.690/2008 e o NCPC incorporaram, em grande medida, no tocante à colheita da prova testemunhal, a sistemática dos países onde impera o sistema de common law.

Esta inspiração, contudo, poderia ter sido trabalhada com maior intensidade pelo legislador, posto que ainda existem inúmeros instrumentos de direito processual no sistema de common law e na arbitragem internacional que, se adaptados, podem ser extremamente benéficos ao peculiar direito processual brasileiro.

No âmbito da prova testemunhal, é importante destacar que esta é valorada de forma diferente nos sistemas de common law, recebendo papel central e diferenciado. Posicionamento diametralmente oposto ao culturalmente adotado no Brasil, onde a prova oral é tida como prova tendenciosa e fraca.

O que se quer propor, através do presente texto, é justamente uma reconsideração e uma efetiva releitura de tais "paradigmas", de modo que a prova testemunhal/oral possa deixar de ser vista com desconfiança29, implementando-se, de fato, uma ruptura com o– quase falido – sistema processual brasileiro. Em muitos casos, o NCPC apenas se mostra uma paráfrase melhor redigida do Código de Processo Civil de Alfredo Buzaid e não um marco legislativo revolucionário.

Para fortalecer a ideia de ruptura e de revolução, o NCPC poderia ter sido mais ousado e se utilizado de regras e procedimentos utilizados no sistema de common law, inclusive, tratando das figuras da witness statements30 e da expert witness, com previsão expressa autorizando a sua utilização. Vejamos.

Tratando-se de elementos procedimentais, André Abbud esclarece que a respeito da definição das pessoas que podem atuar como testemunhas, alguns países do sistema de common law não fazem distinção entre testemunha propriamente dita e o representante da parte, equiparando-se o valor de tais depoimentos31.

Abbud, respaldado na Rule 601 das Federal Rules of Evidence dos Estados Unidos, ainda sustenta que "o suposto interesse no caso não é motivo de exclusão da testemunha, mas apenas circunstância que pode ser usada no interrogatório feito pela parte (cross-examination) ou argumentada como fator de diminuição do valor depoimento.32". Em sede de arbitragem internacional, também existe uma tendência de que qualquer um possa ser ouvido como testemunha, sejam representantes das partes, sejam empregados33.

Tal modelo, uma vez adotado no Brasil, aproximaria do tribunal, do magistrado e das partes, os indivíduos que efetivamente tiveram contato com os fatos atinentes à controvérsia – que geralmente são aqueles que não podem ser ouvidos na condição de testemunha, de acordo com os artigos 447 e 448 do NCPC.

Neste caso, a sensibilidade do Juiz seria de suma importância, posto que o nó havido entre as partes será por ele desatado no momento da valoração das provas produzidas, inclusive as orais/testemunhais. Prejuízo não há na admissão de tal ideia, posto que esta seria apenas mais uma arma em prol da pacificação do conflito e da efetiva prestação da tutela jurisdicional, tanto almejada pelo NCPC.

Sobre a possibilidade de contato com as testemunhas pelas partes e por seus advogados antes da audiência de instrução e julgamento, parece-nos que o sistema hoje vigente é razoável. Não existem grandes problemas com relação a tais conversas, uma vez que quando for testemunhar, esta fará sob juramento e sob a ameaça de sofrer as imputações legais – civis e criminais – caso venha a faltar com a verdade.

No mais, novamente utilizando os ensinamentos de Abbud, "seria praticamente impossível que os patronos das partes fossem capazes de conhecer e relatar com precisão os fatos da lide" sem que houvessem conversado com as pessoas que participaram das cenas objeto de prova. Refuta-se, contudo, a atitude do advogado e das partes que tentam influenciar e ameaçar a testemunha.

Sobre os meios de prova acima referidos e a sua possibilidade de utilização no sistema brasileiro, é importante destacar que o primeiro deles, a expert witness ou expert testimony, consubstancia-se na testemunha técnica, figura que é bem definida pelo Expert Witness Institute do Reino Unido: "um especialista pode ser qualquer pessoa com conhecimento ou experiência em uma determinada área ou disciplina para além de que se espera de um leigo. Uma testemunha técnica é um especialista que faz coloca este conhecimento e experiência à disposição de um tribunal (ou outros órgãos judiciais ou extrajudiciais, por exemplo, tribunais de arbitragens, investigações oficiais, etc.) para ajudá-lo a compreender as questões em um caso e, assim, chegar a um boa decisão34."

Dessa feita, tratando a lide de questão que foge ao domínio do juiz da causa, poderia ser intimado um especialista no tema para ser ouvido em audiência, prestando os esclarecimentos necessários para que os partícipes do processo tenham pleno domínio das condições na qual está inserida a demanda. Por exemplo, se para o deslinde da causa seja relevante analisar certo contrato celebrado sob as leis da Argentina, poderia ser convocado um advogado argentino para ser ouvido sobre a questão.

Muitos doutrinadores defendem que esta prática, por não ser vedada pelo sistema processual, poderia ser utilizada35 no processo civil pátrio, entretanto, inegável que a regulação expressa sobre esse instituto seria importante para dar maior conforto para os operadores do direito lançarem mão deste, que muito poderia contribuir para uma prestação jurisdicional mais efetiva e ágil, norte maior do NCPC, que poderia tranquilamente ter incorporado a figura da "testemunha técnica".

Por sua vez, a witness statement é um meio de prova consistente no depoimento pessoal/testemunhal escrito, onde constam todas as informações a respeito de um determinado fato, subscritas e assinadas pela testemunha. Para Carlos Alberto Carmona, a witness statement é um documento que contém a narração de fatos relativos a uma ou mais questões debatidas em determinadas disputa. Seu propósito específico é o de produzir prova sobre os fatos controvertidos concernentes à lide36.

Ainda que consagrados doutrinadores sustentem a reacionária posição não admitindo a utilização da witness statement no processo civil brasileiro37, é importante destacar que o momento história agora vivido é propício para mudanças benéficas em prol da consecução dos objetivos previstos no NCPC, uma vez que tem por finalidade, principalmente, reduzir o tempo da audiência.

No mais, os argumentos utilizados por tais doutrinadores – referidos nas notas de rodapé acima indicadas – orbitam em torno de argumentos que não param em pé: a prova oral oriunda dos witness statements seria unilateral, fraca e volátil.

Com relação à alegação da suposta fraqueza dos witness statements, basta que a testemunha depoente inclua no texto de seu depoimento escrito que declara a veracidade de suas declarações38 e que está ciente dos riscos oriundos do falso testemunho.

Caso sintam-se desconfortáveis as partes ou Juiz, nada impedirá que a testemunha que declarou por escrito sua versão dos fatos volte a ser ouvida presencialmente em Juízo. Todavia, neste caso, o pedido formulado pelas partes ou a decisão que vier a ser proferida de ofício pelo Juiz deverá ser fundamentada, indicando por qual motivo, razão ou circunstância faz-se necessária nova oitiva da testemunha.

Na situação acima relatada, a testemunha que declarou sua versão dos fatos por escrito somente poderá ser ouvida se o juiz entender não ser protelatório o pedido formulado pelas partes, de modo a não prejudicar o regular andamento do processo.

Por fim, é importante destacar que a witness statement não viola o principio da oralidade, posto que, na origem e em sua gênese, antes de ser reduzida a termo a declaração da testemunha, a sua versão foi externada de forma oral – seja aos advogados das partes ou ao notário. Além disso, conforme indicado acima, nada impede que o Juiz determine a oitiva presencial da testemunha.

Ainda que tais sistemas não tenham sido incorporados, neste momento, ao sistema processual brasileiro, é importante que não fiquem estagnadas as discussões acadêmicas e pragmáticas sobre a revisão de nosso sistema processual, de modo a se permitir que novos e diferentes meios de prova – produzidos em outros sistemas processuais – possam vir a ser incorporados em nossos processos, visando sempre a efetividade da tutela jurisdicional.

  1. CONCLUSÃO.

De todo o exposto, fica claro que apesar de controversa, é impossível conceber um sistema processual sem a prova testemunhal, que permanece sendo importantíssimo meio de prova, que foi revigorado pelo NCPC.

A busca por um sistema processual mais simples em ágil certamente passa pela oitiva das pessoas que vivenciaram os fatos discutidos na lide, procedimento simples e revelador, capaz de solucionar o processo.

Nesse sentido, as alterações promovidas peno NCPC são positivas, adequando a prova testemunhal à nova dinâmica que se quer imprimir ao direito processual brasileiro, assim como às novas tecnologias e até mesmo à própria sociedade moderna, evoluções que não poderiam ser mais ignoradas pelo Judiciário.

Além disso, a incorporação de institutos da common law na prova testemunhal também é bastante positiva, cabendo agora aguardar para ver como será a adaptação do sistema jurisdicional a essa nova realidade, sendo certo que a modulação do alcance de tais mudanças passará pela atuação positiva principalmente dos advogados e juízes no sentido de lançar mão dessa nova gama de instrumentos que lhes são oferecidas.

Não há dúvidas que o NCPC busca resgatar o valor da prova testemunhal, apontando o caminho que se deve trilhar para esse fim, entretanto, o legislador poderia ter aproveitado o ambiente de mudança, com plena abertura para novas ideias e incorporação modelos de sucesso de outras jurisdições, para promover uma reforma ainda maior e mais profunda, incorporando outros institutos da common law como a expert witness e as witness statements, conforme pontuado no presente trabalho.

Se se quer de fato resgatar a importância da prova testemunhal, colocando-a novamente como protagonista do processo, nada melhor do que se espelhar em jurisdições onde ela exerce – e sempre exerceu – esse papel, reproduzindo em maior amplitude em nosso sistema um modelo que é sabidamente profícuo.

Nesse sentido, a conclusão maior que emerge do presente trabalho é que o NCPC trouxe importantes e valiosas inovações ao sistema da prova testemunhal, entretanto, há muito ainda a evoluir.

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Footnotes

[1] GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Código de Processo Civil de 1973 ao novo Código Civil. Revista Forense nº 374. Edição de agosto de 2004.

[2] A exposição de motivos do NCPC assim sintetiza os nortes que levaram à criação do novo Código: "Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.".

[3] SANTOS, Guilherme Luis Quaresma. A colheita de depoimentos no processo civil brasileiro. Revista de Processo nº 213. Edição de novembro de 2012.

[4] RUBIN, Fernando. Das provas em espécie: Da prova documental à inspeção judicial. Revista Jurídica nº 61, edição de julho de 2013.

[5] WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, São Paulo: RT, 2007, página 449.

[6] LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[7] MEDINA, José Miguel Garcia Medina. Admissibilidade da prova testemunhal – questões sobre o artigo 401 do Código de Processo Civil.

[8] "Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.".

[9] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, página 302.

[10] "Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados."

[11] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Artigo por artigo. 1ª edição. São Paulo: RT, 2015, página 727.

[12] "Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas: I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; e II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento.".

[13] "Art. 404. É lícito à parte inocente provar com testemunhas: I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; II - nos contratos em geral, os vícios do consentimento.".

[14] "Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho."

[15] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, página 302.

[16] DELLORE, Luiz. Novo CPC: 10 aspectos quanto às provas. Disponível no portal Jota: http://jota.info/novocpc10aspectosquantoprovas. Acesso em 1904.2015, às 11h10min.

[17] Idem.

[18] "§ 1oA intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.".

[19] "§ 2oA parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.".

[20] YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. A ordem das oitivas das testemunhas no processo civil. Revista Dialética de Direito Processual nº 51. Edição de junho de 2007.

[21] "Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida nocaputse as partes concordarem.".

[22] CAIRNS, David J.A. Preparation for cross-examination. Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 34/2012 | p. 337 | Jul / 2012.

[23] GUIMARÃES, Filipe. Medidas probatórias autônomas: panorama atual, experiência estrangeira e as novas possibilidades no direito brasileiro. Revista de Processo | vol. 178 | p. 123 - 152 | Dez / 2009.

[24] CINTRA, Antonio Carlos. Prova no direito estrangeiro. Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 4 | p. 869 | Fev/2012.

[25] PEREIRA, Guilherme Bollorini. Juizados Especiais Federais Cíveis. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris 2004.

[26] ÁVILA, Tiago André Pierobom de. A interpretação do "novo" artigo 212 do CPP brasileiro: uma contribuição metodológica. Revista dos Tribunais nº 917. Edição de março de 2012.

[27] "The questioning of a witness or partyduringatrial, hearing,or deposition by the party opposing theonewhoaskedthepersontotestifyinordertoevaluatethetruthofthatperson'stestimony,todevelopthetestimonyfurther,ortoaccomplishanyotherobjective.Theinterrogationofawitnessorpartybythepartyopposedtotheonewhocalledthewitnessorparty,uponasubjectraisedduringdirectexamination—theinitialquestioningofawitnessorparty—onthemeritsofthattestimony." West's Encyclopedia of American Law, edition 2. Copyright 2008 The Gale Group, Inc.

[28] "As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida."

[29] CINTRA, Antônio Carlos. Comentários ao código de processo civil. Volume nº 4,2ª edição Rio de Janeiro: Forense, 2003, páginas 156-7.

[30] WOLFGANG, Peter. Witness conferencing revisited. Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 13 | p. 87 | Abr / 2007.

[31] ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Soft Law e Produção de Provas na Arbitragem Internacional. 1ª edição. Atlas: São Paulo, 2014.

[32] ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Soft Law e Produção de Provas na Arbitragem Internacional. 1ª edição. Atlas: São Paulo, 2014.

[33] GAILLARD, Emmanuel; e SAVAGE; John. Fouchard Gaillard Goldman on international commercial arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.

[34] Tradução livre de: "An expert can be anyone with knowledge of or experience in a particular field or discipline beyond that to be expected of a layman. An expert witness is an expert who makes this knowledge and experience available to a court (or other judicial or quasi-judicial bodies, e.g. tribunals, arbitrations, official enquiries, etc.) to help it understand the issues in a case and thereby reach a sound and just decision", acessado em 18.04.2015 em: http://www.ewi.org.uk/membership_directory/whatisanexpertwitness.

[35] Dentre os quais destacamos a lição do professor Candido Rangel Dinamarco: "Entre as provas atípicas, o sistema brasileiro de processo civil comporta a inquirição e depoimento oral de pessoas especializadas em temas técnicos, a serem arroladas como testemunhas pelas partes. O Código de Processo Civil não inclui essa técnica entre os meios de prova que indica, mas ela não discrepa do sistema, porque no fundo constitui conjugação entre um notório meio de prova, que é a testemunhai, e uma fonte probatória legitima, que são as pessoas portadoras de conhecimento técnico. Apesar de não consagrar diretamente o depoimento técnico, o próprio Código oferece, no entanto uma significativa abertura para sua admissão, ao instituir a perícia informal, como está em ser art. 421, § 2 o (trazido pela Reforma, em 1994): 'quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes técnicos, por ocasião da audiência de instrução e julgamento, a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado'. Por isso e diante da grande abertura para as provas atípicas, contida no art. 332 do Código de Processo Civil, o depoimento de testemunhas técnicas merece ser reconhecido como legítimo e portanto admissível perante o processo civil brasileiro. (...) Essa prática é generalizada no direito norte-americano com o nome de expert testimony. Ela consiste na prova opinativa daquele que, em razão de um treinamento ou experiência especializada, tem conhecimento superior em relação a uma matéria sobre a qual as pessoas sem preparo especial são incapazes de formar uma opinião acurada ou deduzir conclusões corretas (Black 's). A pessoa a ser inquirida por esse meio é a expert witness, ou testemunha técnica." - DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições De Direito Processual Civil, Vol nº. III, Malheiros Editores: São Paulo, 2001, pág. 95.

[36] "Carmona ainda aponta que "os advogados norte-americanos são bastante enfáticos ao recomendar que o depoimento documentado – cuja minuta eles mesmos encarregam de preparar- seja abrangente e limite-se a narrar fatos, evitando opiniões. É comum que o advogado da parte interessada entreviste exaustivamente o depoente, produzindo uma minuta de declaração que a testemunha é convidada a ler e conferir para ter certeza que tudo o que ali consta reflete exatamente o relato dos fatos. Estando o depoente satisfeito com a minuta, deverá assinar o documento e atestar, ao seu final, que as afirmações ali constantes são verdadeiras e exatas (falsas afirmações podem gerar demandas com base em "contempt of court')." - CARMONA Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2009, página 321.

[37] "Declarações de testemunhas, dando ciência do fato, não são documentos, como por exemplo: 'Assisti fulano invadir o imóvel de Beltrano e de lá expulsá-lo'. São meros depoimentos testemunhais escritos e, em conseqüência, sem nenhum valor, pois a prova testemunhal tem modo próprio de ser colhida. A testemunha depõe perante o juiz, depois de compromissada e advertida (art. 415), com a possibilidade de ser contraditada (art. 414, § 1º) e interrogada pela parte contrária (art. 416)." – SANTOS, Hernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, v. 3, n° 1.660., p.44 e "É frequente a tentativa de apoiar-se o pedido de liminar em títulos de domínio, declarações particulares de terceiros e reprodução de peças de outros processos (prova emprestada). Nada disso, em princípio, tem força probante para autorizar a expedição do mandado liminar de que cogita o art. 928 do CPC. As declarações de terceiro, mesmo quando tomadas perante tabelião, não suprem a prova testemunhal, que só pode ser eficazmente produzida quando o depoimento é colhido diretamente pelo magistrado, dentro das regras do contraditório e do procedimento legal traçado para a produção desse tipo de prova oral.". JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil, 18a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. III, n° 1.301, p. 146.

[38] Artigo 4.5.d das IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (Regras da International Bar Association para a obtenção de provas na arbitragem internacional: "Each Witness Statement shall contain: an affirmation of the truth of the Witness Statement."

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