Brazil: Análise Comparada Entre A Ação Monitória No Código De Processo Civil De 1973 E No Novo Código De Processo Civil

Last Updated: 4 November 2015
Article by Giovani Dos Santos Ravagnani

Article by Giovani dos Santos Ravagnani and Igor Guilhen Cardoso

Sumário. 1. Introdução: raiz histórica do instituto no Brasil. 2. Conceito: o racional lógico da ação monitória. 3. Ação monitória no Novo Código de Processo Civil Brasileiro: principais alterações. 4. Críticas: alterações desejáveis não promovidas pelo novo Código. 5. Ação monitória e direito comparado: como a experiência estrangeira pode auxiliar o sistema brasileiro. 6. Conclusão. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO: RAIZ HISTÓRICA DO INSTITUTO NO BRASIL.

A ação monitória foi inserida no ordenamento jurídico vigente por intermédio da Lei Federal n.º 9.079, de 14 de julho de 1995, com alterações introduzidas pela Lei Federal n.º 11.232 de 22 de dezembro de 20051, no contexto das minirreformas do Código de Processo Civil havidas à época, fazendo do instituto um dos mais jovens do direito brasileiro dentre os utilizados em larga escala e com protagonismo na sistemática processual hodierna.

Imbricada no Livro IV, Título I, Capítulo XV, do Código de Processo Civil recentemente revogado pelo "Novo Código de Processo Civil" ("NCPC") – Lei Federal n. 13.105 de 16 de março de 2015 -, por intermédio dos artigos 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C, foi parte das iniciativas legislativas deflagradas a partir de 1992 que visavam a imprimir maior celeridade e efetividade à jurisdição contenciosa do país.

Conforme será melhor abordado em tópico específico, o instituto da Ação Monitória possui equivalentes no direito de outros países, possuindo peculiaridades que a diferenciam, mas não a desnaturam, em relação à difusão desse instituto em nível global.

Globalmente, as ações análogas à ação monitória brasileira são divididas em ações monitórias de procedimento monitório puro e ações monitórias de procedimento de injunção. Ao inserir a ação monitória em seu sistema de direito processual, o Brasil adotou o procedimento monitório puro.

Pois bem. A ação monitória foi concebida para, em primeiro lugar, ser procedimento que não arque com o custo do processo de cognição plena, se valendo de técnicas e atalhos procedimentais inerentes à cognição sumária.

Em segundo, promover a efetivação da tutela jurisdicional de forma adequada à relação jurídica retratada pelo direito material subjacente2, vez que o grau do conteúdo formalístico do que é entendido como "prova" para ação monitória se encontra no meio do caminho entre procedimentos de cognição extensiva e de nenhuma cognição (mera exigência de adimplemento de obrigação - execução)3.

Em terceiro lugar, servir de meio para evitar-se o abuso do demandado em relação ao direito de defesa que lhe é garantido, sem, contudo, promover a supressão das garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, preservando-as e avançando, simultaneamente, contra manobras protelatórias.

Por derradeiro, e sendo a finalidade mais relevante do instituto da ação monitória, está a criação de ação de rito especial que visa a acelerar a formação de título executivo judicial, com reduzidas oportunidades de recursos e procedimento célere e enxuto.

Vale pontuar que, apesar da ação monitória constituir recente inovação legislativa no país, introduzida em nosso sistema nos anos 90, o NCPC trouxe consigo novas e importantes alterações. Tal instituto, contudo, possui origem no Direito Romano Canônico com correspondência, materializada por um mandado, o mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, também nominado como praeceptum executivum sine causa cognitione4.

As Ordenações Manuelinas também aplicaram o conceito em sede da "ação de assinação de dez dias", bem como o mesmo se deu em todas as correspondências legislativas ocorridas até chegarmos à codificação brasileira atual. Portanto, embora a inserção da ação monitória date de 1995 no atual ordenamento jurídico brasileiro, sua raiz remonta ao no Direito romano-germânico.

Trazendo o enfoque para o cenário atual, é importante destacar que, no princípio, a ação monitória não foi prevista no Anteprojeto de Código de Processo Civil, nem no Projeto do Senado Federal5. A inclusão da ação monitória veio aos quarenta e cinco do segundo tempo, mediante a apresentação do Projeto da Câmara dos Deputados e foi acatada pelo Senado Federal na última fase do processo legislativo.

O posicionamento primeiramente emanado por aqueles que elaboraram o Anteprojeto de Código de Processo Civil – de excluir a monitória de nosso ordenamento processual – se coaduna com o ideal que a nova legislação processual quer incutir, qual seja, o de simplificar procedimentos e de criar atalhos à pacificação da lide e à efetiva prestação da tutela jurisdicional.

A este respeito, Eduardo Talamini sustenta que o NCPC pretende, em verdade, "monitorizar" o processo brasileiro como um todo6. Ou seja, o NCPC busca, na essência, atender a uma necessidade de caráter pragmático: obter maior funcionalidade de nosso processo, através da simplificação de procedimentos.

Curiosamente, no objetivo "monitorizar" o processo civil brasileiro, em um primeiro momento, a própria ação monitória foi excluída do texto do NCPC, voltando a ser proposta no Projeto da Câmara e aprovada, no último estágio do processo legislativo, pelo Senado Federal7.

Apresentados tais elementos, passemos à análise propriamente dita deste importante instrumento de direito processual.

2. CONCEITO: O RACIONAL LÓGICO DA AÇÃO MONITÓRIA.

A tutela monitória existe com uma só finalidade, qual seja, a de buscar resultados rápidos em caso de inércia do réu. A manutenção do instituto da ação monitória no NCPC se coaduna com tal fim e merece ser estudada por este mesmo fundamento.

Pois bem. Conforme estabelece o artigo 1.102-A, do Código de Processo Civil de 1973, poderá se valer de ação monitória o detentor de direito creditório que, diante da inadimplência, detenha prova escrita sem eficácia executiva, que prescreva obrigação de pagamento de valor em dinheiro, entrega de coisa fungível, ou de específico bem móvel (bem móvel infungível).

Notório, pode-se afirmar, que referida ação veio a conciliar dois extremos, mensurando a presença de requisitos legais e comprovação do direito alegado, com a força da medida judicial de que pode o titular do crédito se valer.

De um lado, com força executiva pujante, tem-se a ação executiva, que se respaldada em título executivo - o que não é objeto de ação monitória - que cita o devedor para pagamento em três dias, sob pena de penhora, sendo ainda outorgada possibilidades cautelares de arresto, cabíveis em diferentes cenários e inclusive no caso de citações infrutíferas em endereços reconhecidamente válidos para as diligências.

De outro, sem força executiva e condicionada à preexistência de rito judicial completo, ordinário, de amplo contraditório e de cognição exauriente, cuja coisa julgada acerca da existência ou não da dívida demandada, valor, exigibilidade, e todas e quaisquer outras discussões passíveis de serem travadas; se faz imprescindível para que se inicie o efetivo cumprimento da execução forçada, nesse caso um cumprimento de sentença, há a ação de cobrança.

Duas ferramentas para recuperação judicial de créditos inadimplidos: uma muito célere e teoricamente contundente, outra extremamente cautelosa, vagarosa e cadenciada.

Um meio termo; a possibilidade de se legislar sobre se imprimir maior celeridade a uma ação judicial que seja proposta respaldada em prova mais bem formada acerca da contração da obrigação do que se dá em uma ação de cobrança e menos consolidada que um título executivo extrajudicial, ensejou o nascimento da ação monitória.

A Ação Monitória é uma espécie de ação judicial para recuperação de créditos/cobrança de dívidas de caráter dúplice, e bem por isso foi alocada como procedimento especial de jurisdição contenciosa no Código de Processo Civil atualizado pela nova legislação adjetiva.

Referida ação é fruto de uma combinação de ação executiva, de rito executivo, com ação de cobrança, de rito ordinário e cognição alongada, seguindo a corrente internacional do instituto que o concebe como procedimento monitório puro e não como procedimento de injunção.

Isso significa afirmar que no ajuizamento de ação monitória lastreada em prova literal da dívida, o juiz, de forma vinculada, expede mandado de pagamento ou entrega de coisa, para que, se não cumprido, se forme o título executivo judicial a ser executado na esteira dos regramentos afeitos às ações executivas.

A não oposição por parte do demandado dos cabíveis embargos monitórios enseja a constituição, de pleno direito, de título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma das execuções fundadas em título executivo, neste caso judicial, conforme versa o artigo 1.102-C, do Código de Processo Civil de 1973.

Contudo, a oposição de embargos monitórios, que não necessitam de garantia do juízo, tem o condão de tornar inteiramente ineficaz o preceito descrito no mandado expedido, vertendo-se o rito a ser seguido pela ação ao rito ordinário, análogo ao de uma ação de cobrança, com a observância de contraditório abrangente e expedição de sentença de mérito em sede de cognição exauriente, mas com o diferencial de que a sentença proferida forma título executivo, visando o retorno ao mais célere, efetivo e econômico rito executivo.

Na forma do revogado artigo 1.102-C, §3º, do Código de Processo Civil de 1973, o que acarreta a constituição de título executivo judicial de pleno direito é a rejeição dos embargos monitórios, o que se dá por sentença de mérito, do que se infere que a analogia do rito adotado pela ação monitória quando opostos embargos inerentes ao rito especial é meramente figurativa e aplicável com ressalvas.

Com essas linhas mestras a ação monitória foi introduzida na legislação processual brasileira em 1995 e a ela se integrou até a aprovação do NCPC de 2015, legislação que a manteve no direito brasileiro, com algumas adaptações.

3. AÇÃO MONITÓRIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES.

Instituto quase deixado de fora do NCPC, a ação monitória esteve presente nos artigos 1.102-A, B e C do Código de Processo Civil de 1973 e, atualmente, está alocada nos artigos 700 a 702 do NCPC8. Notoriamente, a nova legislação é mais extensa na regulamentação e regramento do instituto do que era a codificação superada, promovendo ampliação do papel da ação monitória para melhoria dos instrumentos de jurisdição contenciosa relacionados ao cumprimento de obrigações, lato sensu.

Além disso, cumpre destacar que os dispositivos referentes à ação monitória, tal qual inúmeros dispositivos do NCPC, positivaram entendimentos jurisprudenciais pacificados e o conteúdo de súmulas anteriormente editadas pelos Tribunais Superiores brasileiros. Inteligente foi a estratégia adotada pelo legislador que, ao mesmo tempo que modernizou o instituto, introduziu mecanismos que mitigarão a utilização de estratagemas processuais que atuavam na contramão da jurisprudência, sempre manuseadas pelos devedores com o objetivo de protelar o processo.

Dentre as alterações promovidas pelo NCPC, inegável a evolução intrínseca ao aumento do rol de obrigações não cumpridas que podem ser objeto de ação monitória: exigir coisa infungível, exigir bem imóvel e exigir cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, eram pretensões que não encontravam guarida na ação monitória pelo regramento do Código de Processo Civil de 1973.

Em termos legislativos propriamente ditos, o inciso III do artigo 700 do NCPC é a grande diferença entre o novo sistema e aquele sistema existente no antigo Código de Processo Civil, posto que se admitiu, a partir de então, ação monitória que busca o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

O NCPC também inovou ao inserir disposição asseverando que monitória somente poderá ser proposta contra "devedor capaz", inserindo um requisito objetivo de aferição subjetiva para a ação monitória. Não nos parece razoável afirmar que exista óbice à ação monitória no caso de a situação de incapacidade civil surgir durante o curso da ação. A presença de tal requisito deve ser observada tão somente no momento do ajuizamento, posto que o NCPC, ao tratar da questão da capacidade, em seu artigo 700, se utilizar do verbo "propor".

Destaque-se que tal requisito ficou restrito às ações monitórias, não existindo disposição equivalente em sede das ações executivas, seja no antigo, seja no NCPC.

A opção do legislador é aparentemente fruto da preocupação de se impor efeito gravoso à pessoa incapaz, tendo em vista que esta poderá ser citada por carta na forma do parágrafo 7º do artigo 700 do NCPC, sendo que os efeitos da formação do título executivo e o início das medidas expropriatórias poderão lhe trazer prejuízos relevantes decorrentes da não adoção de providências para defesa de seus direitos, o que se presume de sua condição de "incapaz".

A vedação do ajuizamento de ação monitória contra incapaz poderá gerar expedientes protelatórios por parte do devedor da obrigação, sendo a imaginação um arcabouço fértil nesse momento. Para solução da preocupação do legislador, bastaria, tal qual se dá em sede de execução de título extrajudicial, assinalar a obrigatoriedade de a citação ser realizada no âmbito da monitória, por oficial de justiça, podendo o meirinho certificar a incapacidade do réu e não promovendo a citação, na forma da parte geral do NCPC – artigo 245, caput e parágrafo 1º, certificando expressamente tal circunstância, reportando a incapacidade ao Juiz.

A suposta medida para aceleração da marcha processual pela citação sob qualquer modalidade tende a dar margem a complicadores outros que tenderão a promover efeito inverso.

No mais, ainda a respeito da capacidade civil, cumpre ressaltar que é cediço que esta é presumida e somente pode ser afastada quando houver demonstração cabal da falta de lucidez e discernimento da pessoa>sup>9, da menoridade do devedor, os silvícolas e demais circunstâncias previstas no artigo 3º e 4º do Código Civil.

Diante de tais apontamentos, entende-se, pois, que o autor não tem obrigação de comprovar, no momento do ajuizamento da ação monitória, a capacidade civil do réu. Eventual incapacidade do réu da ação monitória deverá ser arguida em sede de preliminar de embargos monitórios, por intermédio dos seus respectivos representantes ou tutores.

Além de tudo, eventual exigência da comprovação da capacidade civil no ajuizamento da monitória inviabilizaria, inclusive, a utilização do próprio instituto. Isto porque, em grande parte dos casos, sequer se pode encontrar o paradeiro do devedor, quanto mais se comprovar a sua capacidade civil. Exigir a demonstração da capacidade civil é o mesmo que colocar uma pá de cal no importante instituto da ação monitória.

Inovação relevante, ainda, é a "prova oral documentada", prevista no parágrafo único do artigo 700 do NCPC, segundo o qual poderá ser obtida por intermédio da nova "ação probatória autônoma"10 (artigo 381 e seguintes NCPC)11, que nada mais é que uma ação para produção de provas que prescinde de urgência, desprovida de caráter cautelar, portanto.

A ideologia decorrente da nova criação surge da possibilidade de se formalizar depoimento pessoal ou testemunhal, e a partir disso constituir "prova literal" de obrigações passíveis de serem objetos de ação monitória. Neste caso, o resultado da prova pericial e da prova testemunhal, por exemplo, podem vir autorizar o ajuizamento da ação monitória.

Neste ponto, faz-se uma ponderação sobre a possibilidade de admissão, para a instrução da ação monitória, dos witness statements12, meio de prova que se materializa e consiste no depoimento pessoal/testemunhal escrito, onde constam todas as informações a respeito de um determinado fato, subscritas e assinadas pela testemunha.

Importante, neste sentido, esclarecer que, segundo Carlos Alberto Carmona, a witness statement é um documento que contém a narração de fatos relativos a uma ou mais questões debatidas em determinadas disputa. Seu propósito específico é o de produzir prova sobre os fatos descritos13.

Carmona ainda aponta que "os advogados norte-americanos são bastante enfáticos ao recomendar que o depoimento documentado – cuja minuta eles mesmos encarregam de preparar- seja abrangente e limite-se a narrar fatos, evitando opiniões. É comum que o advogado da parte interessada entreviste exaustivamente o depoente, produzindo uma minuta de declaração que a testemunha é convidada a ler e conferir para ter certeza que tudo o que ali consta reflete exatamente o relato dos fatos. Estando o depoente satisfeito com a minuta, deverá assinar o documento e atestar, ao seu final, que as afirmações ali constantes são verdadeiras e exatas (falsas afirmações podem gerar demandas com base em "contempt of court')." 14.

Ora, caso sejam obedecidos os princípios do contraditório e do devido processo legal e caso sejam verificados os elementos constantes do artigo 700 do NCPC, não nos parece ser despropositado o ajuizamento de ação monitória lastreada em depoimento pessoal e relator testemunhal escrito, colhido extrajudicialmente, tal qual a witness statement.

O parágrafo 5º do artigo 700 do NCPC15 segue a corrente do novo diploma de primar pela eficácia, celeridade e economia processual, promovendo aproveitamento, tanto o quanto possível, dos atos já praticados. Assim, o entendimento do ente jurisdicional de que o documento que respalda o ajuizamento da ação não permite que o procedimento adotado seja o da ação monitória, poderá haver intimação do demandante para adaptar a petição inicial ao procedimento comum.

Na prática, a não aceitação pelo magistrado do documento exibido como um que possa ser objeto de ação monitória ensejará a conversão da ação de ofício pelo juiz de direito, para o rito ordinário. Destaque-se, sobre tal assunto, a intenção do legislador em privilegiar a manutenção da lide e sua adequação ao procedimento correto, evitando-se, sempre, uma sentença sem resolução do mérito, a qual não colocará fim na crise de direito material havida entre as partes.

No mais, atendendo o consolidado entendimento da jurisprudência e em consonância com a súmula nº 339 do Superior Tribunal de Justiça, o NCPC expressamente permitiu o manejo de ação monitória em face da Fazenda Pública. Sobre o tema em questão, Teresa Arruda Alvim Wambier afirmou que "não há qualquer incompatibilidade entre o procedimento monitório e o fato de ser ré a Fazenda Pública."16.

É bem verdade que o procedimento monitório não colide com o rito executivo específico da execução contra a Fazenda Pública previsto no antigo artigo 730 do CPC (artigos 910 e 911 do NCPC). O rito monitório, tanto quanto o comum, possibilita a cognição plena, desde que a parte ré ofereça embargos.

No caso de a Fazenda Pública não apresentar qualquer resposta ou de ser vencida em seus embargos monitórios, será possibilitado ao credor dar início à fase de "cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública", que terá fundamento processual nos artigos 534 e seguintes do NCPC.

O NCPC traz em seu artigo 701, mais uma vez, disposições sobre a tutela da evidência17, previstas nos artigos 311 e seguintes do novo diploma processual, uma vez que esclarece que "sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer".

Há, pois, antes da expedição do mandado monitória, a necessidade de se faça uma análise preliminar dos documentos apresentados pelo autor da monitória. O mandado monitório, assim, somente será expedido caso presentes os requisitos previstos no artigo 700 e caso se verifique a evidência do direito pretendido pelo autor. Sobre assunto, Teresa Arruda Alvim Wambier já esclareceu que "o órgão jurisdicional deverá apurar, de maneira sumária, se o documento que instrui a ação monitória comprova, no estado em que o feito se encontra (ou seja, não se trata de cognição exauriente), o crédito; em sendo positivo este exame, determina-se a citação do réu" para cumprimento da obrigação no prazo de 15 dias18.

O NCPC, também, alterou a disposição que preconizava que a resposta do devedor da ação monitória, quando citado ou em sede de comparecimento espontâneo, se traduzida em pagamento/cumprimento da obrigação, seria isenta de custas e honorários. Agora, o devedor incorrerá no pagamento de 5% do valor atribuído à causa a título de honorários advocatícios.

Tal alteração visa prestigiar o trabalho do advogado, subscritor da ação monitória ajuizada, bem como pode ser a disposição legal objeto de transação de cliente e advogado para ajuizamento de ação monitória, na hipótese de pagamento no ato por parte do devedor. Ainda, como ponto mais relevante, promove a "punição" do devedor pelo não pagamento/cumprimento espontâneo, ainda que em mora, da obrigação, prescindindo de demanda judicial.

Ficou mantida a disposição de que,se não realizado o pagamento/adimplemento da obrigação e da ordem contidos no mandado monitório no prazo de 15 dias, converter-se-á o mandado em título executivo judicial, dando azo ao início da fase de cumprimento de sentença, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 701, do NCPC.

Há regulamento diverso, contudo, se a inércia no cumprimento do mandado monitório decorrer – sempre dela – da Fazenda Pública. Nesta ocasião, será aplicada a regra que dispões sobre a remessa necessária, prevista no artigo 496 do NCPC.

A nosso ver, pecou o legislador ao conceder este benefício à Fazenda Pública em Juízo. Tal qual se pode verificar em inúmeras disposições do NCPC, não há ruptura sistêmica, mas mera releitura dos dispositivos presentes no Código de Buzaid, circunstância que limita os avanços que o NCPC poderia atingir no que tange à Fazenda Pública em Juízo19.

Vale ressaltar que o NCPC manteve a figura dos embargos monitórios, anteriormente previstos no artigo 1.102-C do antigo Código de Processo Civil, agora disposto no artigo 702: "independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.". A redação do artigo 702 foi elaborada de forma minuciosa, visando, principalmente, aprimorar a técnica processual referente aos embargos monitórios, dando novas linhas às regras previstas no 1.102-C do antigo NCPC.

O artigo 702 do NCPC também não deixa quaisquer dúvidas sobre a desnecessidade de garantia do juízo para a oposição dos embargos monitórios, consolidando o entendimento trazido pela reforma processual realizada no ano de 2005, que alterou o regimento do processo de execução brasileiro, principalmente na parte referente aos embargos do devedor.

Alteração promovida pelo NCPC, também, é a primazia da clareza acerca da destinação dos embargos à ação monitória opostos: se contra a inteireza da prova literal, correrá nos mesmos autos, como se contestação fosse; se manejados contra parcela da prova literal e a obrigação por ela retratada, tramitará em autos apensos. Em cenário de avanço do processo eletrônico no país, os embargos serão processados em outros autos eletrônicos20.

A alegação de excesso de cobrança deverá, necessariamente, vir acompanhada de planilha de débito que evidencie o valor que julga o demandado ser devedor, e a forma matemática pela qual se chegou a tal conclusão. O não atendimento do preceito ensejará a rejeição liminar dos embargos, caso o excesso seja o único fundamento da defesa apresentada; e se apenas parte do objeto dos embargos, a argumentação relativa ao excesso será desconsiderada em sede de sentença a ser proferida.

No NCPC, a oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 (decisão que determina a expedição do mandado monitório) até o julgamento em primeiro grau.

Cassio Scarpinella Bueno, a respeito do artigo 702 do NCPC, declara que o trecho referente à suspensão da eficácia da decisão referida no caput do artigo 701 "só surgiu na revisão pela qual passou o novo CPC antes de ser enviado à sanção presidencial e acabou substituindo a expressão 'suspende o curso do processo' antes mencionada no § 4º do art. 700 do texto aprovado pelo Senado Federal. Trata-se, a olhos vistos, de alteração mais que meramente redacional. Suspender o processo, que era a regra aprovada, é providência mais ampla que suspender a 'eficácia da decisão referida no caput do art. 701.". Conclui, assim, asseverando que "basta lembrar da regra do art. 314 sobre não poder ser praticado nenhum ato na suspensão do processo (ressalvado os urgentes), o que não encontra nenhum óbice a despeito da suspensão da eficácia daquela decisão, situação muito mais restrita.".21

Superando a questão dos embargos monitórios, faz-se necessário apontar que a reconvenção do demandado também foi expressamente autorizada pelo NCPC, no artigo 702, parágrafo 6º e foi inserida hipótese específica de condenação em litigância de má-fé, que não tende a inibir embargos protelatórios, visto que caberá sempre ao magistrado caracterizar o mal uso do instrumento de defesa, sendo a análise, na mais das vezes, extremamente conservadora.

Caso a ação monitória cuide de obrigação de pagamento de quantia em dinheiro, uma vez recebida a citação, o réu poderá, no prazo de embargos monitórios, utilizar-se do benefício previsto no artigo 916 do NCPC, o qual permite o parcelamento do valor da dívida em seis parcelas mensais, mediante o depósito prévio de trinta por cento do valor da obrigação pecuniária22.

Antes do NCPC, em virtude da lacuna legislativa, pairava dúvida a respeito da extensão da possibilidade do parcelamento ao cumprimento de sentença, inclusive para o réu vencido em seus embargos monitórios e novamente intimado a efetuar o pagamento, nos moldes do artigo 523 do NCPC23 (artigo 475-J do CPC 73).

Referida questão, contudo, foi pacificada pelo § 7º do artigo 916 do NCPC, segundo o qual o quanto disposto no caput do artigo 916 do NCPC "não se aplica ao cumprimento da sentença.". Os autores do presente estudo, todavia, não se coadunam com o entendimento apresentado pelo NCPC, uma vez que contraria firme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça24.

A corroborar com os autores está o posicionamento do Professor Cassio Scarpinella Bueno, o qual julgou "infeliz" o § 7º do artigo 916 do NCPC e ainda se referindo ao diploma processual revogado, manifestou entendimento de que o "artigo 745-A está a regular, em última análise, a incidência do 'princípio da menor gravosidade da execução ao executado' e, por isto, a regra deve ser também aplicada para estes casos, nada havendo na natureza do título executivo judicial que afaste, por si só, a sua incidência."25.

A sentença com resolução de mérito, proferida na ação monitória, fará coisa julgada material, seja qual for o seu entendimento – convertendo a ação monitória em execução ou decidindo pela sua improcedência26, contra a qual será cabível recurso de apelação (§9º do artigo 702 do NCPC). Também cabível, nesta medida, ação rescisória contra a sentença em questão (artigos 966 e seguintes do NCPC).

Apresentadas as inovações trazidas pelo NCPC, passemos às críticas ao diploma processual, indicando as alterações processuais desejáveis, mas não promovidas pelo NCPC.

4. CRÍTICAS: ALTERAÇÕES DESEJÁVEIS NÃO PROMOVIDAS PELO NCPC.

Crítica que permanece pairando sobre a ação monitória no direito brasileiro é o fato de a celeridade que visa o instituo imprimir aos casos submetidos a sua disciplina é, ainda, de muito baixo potencial.

Na realidade diária, a citação em sede de ação monitória ensejará a oposição de embargos monitórios, que promoverá, a bem da verdade, sempre a conversão da ação monitória em uma ação de cobrança, ou ação de obrigação de fazer ou não fazer, demandas que já existem e já são disciplinadas pelo regramento superado e pelo sucessor, e que são de cognição ampla e intrincado contraditório.

Diferenciação relevante é o rito especial que não concebe a produção de provas após oposição de embargos monitórios. Contudo, o intuito de uma codificação de atualização, caso do NCPC, é verificar no que a legislação anterior pecou e como a prática tem contribuído para ineficácia do instituto, promovendo-se atualização também sob esse prisma.

É certo que, hodiernamente, são produzidas intrincadas provas em sede de ações monitórias, como perícias técnicas contábeis, o que não se coaduna com o rito especial e mais célere pretendido. O NCPC não se valeu da oportunidade de expressamente vedar que o magistrado adote esse comportamento, o que tenderá a permitir mais abertamente o contraditório intrincado, o que contribui para a morosidade da ação judicial.

Não obstante, o NCPC, ainda, deixou de se valer da possibilidade de promover mudança importante no rito da ação monitória, removendo a possibilidade de recurso de apelação após sentença que julga improcedentes os embargos monitórios.

A consolidação do título executivo judicial poderia ter sido interpretada como hipótese de transmutação da natureza jurídica da ação, deixando-se, naquele momento, de se ter uma ação monitória de rito especial, e passando-se, por intermédio de tal sentença, a se ter título executivo judicial.

Nessa medida, ficaria impedido o manejo de apelação contra a sentença que forma o título executivo, sendo possível ao devedor, tão somente, a valia dos instrumentos de defesa do réu de processo executivo.

Ao menos, poderia o NCPC ter previsto que o recurso de apelação haveria de ser recebido apenas no efeito devolutivo, mas manteve o duplo efeito legal herdado do Código de Processo Civil de 1973.

Outra limitação que o NCPC poderia ter imposto, mas não o fez, foi na matéria passível de ser arguida em sede de embargos à ação monitória, tendo mantido irrestrição de abordagem, o que implica em contraditório de cognição exauriente, realidade que não pode ser tida como "mais célere".

5. AÇÃO MONITÓRIA E DIREITO COMPARADO: COMO A EXPERIÊNCIA ESTRANGEIRA PODE AUXILIAR O SISTEMA BRASILEIRO.

Tal qual a esmagadora parte do sistema processual brasileiro, o instituto da monitória também foi fortemente influenciado pelo direito processual italiano, onde recebeu o nome de procedimento di ingiunzione e está previsto nos artigos 633 e seguintes do Codice di procedura civile italiano.

No direito italiano, tal procedimento tutela apenas determinados e limitados direitos de crédito, especificamente com relação aos créditos de valor pecuniário ou coisas fungíveis27.

De acordo com Emanuel Haddad, o procedimento italiano "se resume, frente ao regular pedido, da expedição da ordem de pagamento da soma em dinheiro ou entrega do bem móvel ou a quantidade de coisa fungível requerida, autorizando neste último caso a alternativa de pagamento do valor no prazo de 20 (vinte) dias, opondo-se contra o mandado ou submetendo a execução forçada." 28.

Tal qual em nosso antigo Código de Processo Civil, também existe a possibilidade de apresentação de "embargos monitórios", na Itália denominados de opposizione.

As demais disposições do Codice di procedura civile italiano apenas confirmam a – praticamente inegável – influência do direito processual italiano em nosso ordenamento jurídico. A herança italiana ainda permanece no NCPC.

Também é prevista nos sistemas processuais anglo-saxões. Na Alemanha, por exemplo, a ação monitória tem procedimento muito semelhante com o constante do sistema italiano, com a diferença que a ação monitória alemã pode ser instaurada oralmente.

Em Portugal, na reforma processual iniciada nos últimos 20 anos, o instituto da ação monitória foi contaminado pelo ideal da efetividade do processo, que visa barrar condutas protelatórias. Foi neste contexto que foi introduzido em Portugal o processo de injunção.

De acordo com Tucci, reserva-se a monitória para os critérios pecuniários de valor menos expressivo e é o secretário do tribunal que providencia a notificação do réu, sem qualquer intervenção judicial29.

Outrossim, é curioso ressaltar que a lei portuguesa não exige a exibição do documento que dá azo à monitória no momento do ajuizamento. Sua apresentação somente será obrigatória se o embargado viesse a apresentar defesa – no caso, sua oposição30. Tamanha é a informalidade de tal instituto que este pode ser "ajuizado" mediante o preenchimento de um simples formulário.

Destaque-se, nesta medida, que nem todos os tipos de contrato/dívida estão abrangidos pela injunção lusitana. Estão excluídos de tal sistema: (i) os contratos celebrados com consumidores; (ii) os juros relativos a outros pagamentos que não os efetuados para remunerar as transações comerciais; e (iii) os pagamentos efetuados a título de indenização por responsabilidade civil, incluindo os efetuados por companhias de seguros.

Na Espanha, a nem tão nova Ley de Enjuiciamiento, datada do ano 2000, previu a inserção da ação monitória no sistema processual, tendo sido alocada nos artigos 810 a 816. Tal qual o modelo Português, a lei espanhola também criou uma fase extrajudicial, na qual, sem nem contar o auxílio de advogado, a parte credora notifica a parte devedora requerendo o cumprimento de uma obrigação.

O direito espanhol exige, tal qual os códigos processuais brasileiros (1973 e 2015), exige a apresentação de documento escrito, ainda que este seja digital.

Entendemos, desta forma, que o NCPC não poderia deixar de contemplar a existência da ação monitória, uma vez que tal instituto, se utilizado de forma correta e sistemática, tem potencial de trazer inúmero e incontáveis benefícios ao processo brasileiro como instituição.

Talvez não estejamos culturalmente prontos para isso, mas, certamente, não podemos deixar de analisar e monitorar os avanços do sistema monitório "extrajudicial" contemplado nos sistemas espanhol e português, que podem contribuir com a redução da oneração do Poder Judiciário, promovendo a resolução extrajudicial de conflitos, um dos motivos de edição do NCPC.

Parece-nos, contudo, que hoje tal modelo não é o mais apropriado ao sistema brasileiro. O Brasil ainda não está preparado para tamanha informalidade e para uma porta de entrada processual tão larga e ampla. Caso tal modelo fosse aplicado aos dias atuais no Brasil, certamente o instituto seria deturpado pela criatividade dos advogados brasileiros. Fica a reflexão.

6. CONCLUSÃO.

Embora notavelmente cercada por dúvidas durante o processo de elaboração da proposta de redação do NCPC, a ação monitória foi mantida no diploma adjetivo que vem a substituir o Código de Processo Civil de 1973, seguindo tendência histórica e também contemporânea das origens do direito brasileiro, notavelmente composta pelo direito italiano e ibérico.

O NCPC, assim como o foi o Código Civil de 2002, faz parte de uma movimentação do Estado Brasileiro em prol do aperfeiçoamento dos seus instrumentos de resolução de conflitos, sendo visível que novas reformas em grande escala poderão vir a contemplar, nos próximos tempos, também os diplomas penais vigentes.

A manutenção da monitória no sistema processual brasileiro, o que se reitere, se deu em últimos momentos, mais do que a confiança no desempenho pretérito do instituto, traz consigo o reconhecimento do valor intrínseco ao instituto, que já foi aprimorado em outras culturas semelhantes à brasileira, o que garante que esse aperfeiçoamento também possa ocorrer no país.

Inclusão de fase pré-processual, sucessão de ações ordinárias pela valia do instituto, dentre outras razões, tornaram a manutenção da ação monitória um rigor inerente ao NCPC.

Quanto às evoluções e modificações do instituto, a par das críticas tecidas, notória a preocupação dos legisladores e juristas que cooperaram para a concepção do novo diploma, em avançar, experimentar e dar agasalho a novas possibilidades de utilização da monitória, com maior eficiência, celeridade e segurança jurídica, o que se faz evidente pelo aumento de atenção dado ao instituto pelo NCPC em contraposição ao CPC de 73.

O instituto da ação monitória tenderá a se aprimorar na prática, diante da tendência do processo civil brasileiro de adotar maior instrumentalidade de formas e menor formalismo estratificado, sendo mutantes algumas características do instituto, embora as opções da nova legislação impeçam grandes evoluções.

Contudo, a oportunidade de concepção de um novo diploma processual pode ser única na vida de uma geração de pessoas envolvidas na tarefa, sendo que a ação monitória, particularmente, poderia ter despontado, ainda mais, como via alternativa às ações ordinárias, fazendo com que seu rito se confundisse cada vez menos com as ações de cognições exaurientes e contraditório abrangente; e que os instrumentos de defesa fossem limitados em oportunidades de apresentação e imputações juridicamente aceitas, promovendo-se uma via que mais se assemelhasse à via executiva.

A ação monitória, contudo, permanece mais afeita às ações de rito ordinário, embora dotada de um grande número de peculiaridades. É certo que a oposição do devedor tenderá a encaminhar a demanda à mesma vala da tramitação ordinária, o que deveria ter sido objeto de maior atenção dos idealizadores do NCPC.

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Footnotes

1 Sobre o tema: ALVIM, J. E. Carreira. Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004; GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória. Ensaios jurídicos. O direito em revista. Volume nº4. Editora do Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica; e LOPES, João Batista. Aspectos da ação monitória. Revista dos Tribunais nº 732. Edição de outubro de 1996.

2 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 97-98.

3 SANT'ANNA, Paulo Afonso de Souza. Ação monitória. Indicação da causa debendi. Desnecessidade. Prova contrária. Ônus do devedor. Revista de Processo nº 111. Edição de julho/setembro de 2003 e SHIMURA, Sérgio. Sobre a ação monitória. Revista de Processo nº 88. Edição de outubro/dezembro de 1997.

4 HADDAD, Emanuel. A ação monitória no direito brasileiro. Revista Lex – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Tribunais Regionais Federais. Ano 21. Volume nº 240.

5 SILVA, Bruno Freire e. Primeiras impressões sobre a exclusão de alguns institutos do Novo Código de Processo Civil. Revista de informação legislativa, v. 48, n. 190 t.1, p. 75-88, abr./jun. 2011.

6 Talamini apresentou referida argumentação durante o evento "Seminário de Processo Civil: O Projeto do Novo CPC", ocorrido no Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, durante os dias 18 e 19 de agosto de 2011. Além disso, confira-se: TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de Novo Código de Processo Civil: A estabilização da medida urgente e a 'monitorização" do processo civil brasileiro. Revista de Processo nº 209. Edição de julho de 2012.

7 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, página 438.

8 Para se fazer uma análise comparativa entre os dois Códigos, sugere-se a consulta a três livros: Novo Código de Processo Civil Comparado, elaborado por Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, publicado pela editora RT; Novo CPC Comparado, elaborado por Luiz Fux e Daniel Assumpção Neves, publicado pela Editora Método e Novo CPC Anotado e Comparado, por André Roque, Fernando Gajardoni, Ivo Shigueru Tomida, Luiz Dellore e Zulmar Duarte, publicado pela editora Foco.

9 Vide apelação nº 0347277- 18.2009.8.26.0100, Relator Desembargador Mendes Pereira, da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgada em 06.03.2013.

10 O principal trabalho sobre o assunto é fruto da tese elaborada pelo Professor Flávio Luiz Yarsheell para a obtenção da titularidade no Departamento de Processo Civil da Faculdade de Direito da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP: Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009).

11 "Os dispositivos que tratam das hipóteses em que admitida a antecipação da prova, mesmo que desvinculada das hipóteses de urgência, representam um dos avanços mais paradigmáticos do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2014). Os itens de direito previstos nos arts. 381 e seguintes do novo ordenamento processual vêm a consagrar entendimento doutrinário que há certo tempo afirma a existência de um direito autônomo à prova, desconectado do periculum in mora; desvinculado, ainda e ao menos exclusivamente, da atividade de valoração por quem detém o poder jurisdicional na hipótese específica – privilegiando, nessa perspectiva, o alcance de soluções consensuais, que pacifiquem com justiça. Valorar a prova e alcançar soluções com base em um suporte fático satisfatório é, também, atividade das partes." – LAUX, Francisco de Mesquita. Notas a respeito das hipóteses em que admitida a antecipação da prova desvinculada do requisito da urgência no Novo CPC, ainda pendente de publicação, a qual deve ocorrer no mês de maio de 2015.

12 BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS. A revolução processual inglesa. Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Forense, 2007.

13 CARMONA Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2009, página 321.

14 Idem.

15 "§ 5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.".

16 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Artigo por artigo. 1ª edição. São Paulo: RT, 2015, página 1.034.

17 "Esta nova modalidade de tutela parte de uma premissa de que alguns direitos, em virtude de serem mais evidentes que outros, ou seja, em razão de apresentarem maior comprovação de certeza logo que intentada a demanda, merecem uma tutela imediata, prescindindo de uma cognição exauriente para conferir o direito a quem lhe pleiteia. Assim, os direitos evidentes aproximam-se da processualística aplicada à ação monitória, que exige prova documental da existência do crédito, bem como a do mandado de segurança, que exige prova cabal do direito líquido e certo alegado. A pedra de toque está no reconhecimento da evidência de um direito, que merece ser deferido de plano, sem a necessidade de demonstração de qualquer perigo ou urgência que permeia àquela relação processual." – ALVES, Gabriela Pellegrina; e AZEVEDO, Júlio de Camargo. As Tutelas de Urgências como Meio de Realização do Princípio do Acesso Universal à Justiça. Revista eletrônica Temas Atuais de Processo Civil.

18 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Artigo por artigo. 1ª edição. São Paulo: FT, 2015, página 1.035.

19 Sobre o assunto, confira-se o livro de Cassio Scarpinella Bueno e Carlos Ari Sundfeld, denominado Direito Processual Público - A Fazenda Pública em Juízo, publicado pela Malheiros Editores.

20 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Artigo por artigo. 1ª edição. São Paulo: FT, 2015, página 1.036.

21 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, página 441.

22 "Artigo 916: No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês."

23 "Artigo 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. § 1o Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento."

24 "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PARCELAMENTO DE DÉBITO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIREITO EXPRESSAMENTE RECONHECIDO PELO ART. 745-A DO CPC. FACULDADE A SER EXERCIDA NO PRAZO DO ART. 475-J DO MESMO DIPLOMA. AUSÊNCIA. FORMULAÇÃO QUANDO JÁ MARCADA A PRAÇA DO BEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." - Agravo regimental no agravo em recurso especial nº 22.312, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 21.02.2013. Sobre o assunto, confira-se, também o Recurso Especial nº 1.264.272, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 15.05.2012.

25 "De mais a mais, o tempo necessário para a prática dos atos executivos, tenham eles fundamento em título executivo judicial ou extrajudicial, pode variar pelos mais diversos motivos, o principal deles o grau de solvabilidade do próprio executado e, por isso mesmo, a alternativa criada pelo art. 745-A pode-se mostrar satisfatória para o exequente." (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 604-605).

26 DECOMAIN, Pedro Roberto. A Ação Monitória. Revista Dialética de Direito Processual nº 120.

27 HADDAD, Emanuel. A ação monitória no direito brasileiro. Revista Lex – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Tribunais Regionais Federais. Ano 21. Volume nº 240.

28 HADDAD, Emanuel. A ação monitória no direito brasileiro. Revista Lex – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Tribunais Regionais Federais. Ano 21. Volume nº 240.

29 TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação monitória no novo processo civil português e espanhol. Revista de Processo nº 103. Edição de julho/setembro de 2001.

30 Idem.

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