GİRİŞ

Kripto varlıkların ilk arzı (“ICO” – Initial Coin Offering), son yıllarda özellikle girişim projeleri kapsamında fonlama amacıyla başvurulan ve blokzincir (blockchain) teknolojisi ile çalışan bir fon toplama faaliyetidir. ICO'lar sayesinde girişimciler halka arz gibi mekanizmalarla karşılaştırıldığında daha kısa bir sürede projelerini hayata geçirmekte, bunun karşılığında katılımcıların da projenin gerçekleşmesi ile birlikte gelir elde etmesi hedeflenmektedir.

Kripto varlıklar gibi ICO'lar da henüz Türk hukukunda tüm yönleriyle düzenlenmemiştir. Bununla beraber sürece ilişkin bir kontrol kurumu ya da mekanizmasının olmaması; girişimciler açısından yol haritası oluşturma sürecinde zorluklara neden olabildiği gibi, katılımcılar açısından da meşru olan ya da olmayan projeleri ayırt etmek noktasında zorluklar yaratmaktadır.  

KRİPTO VARLIKLARIN İLK ARZI (ICO) NEDİR?

ICO'lar dağıtık ağ yapısının oluşturulmasında ve belirli bir proje özelinde kripto varlık (coin) veya fiyat para birimi karşılığı çıkarılan jeton (token) aracılığıyla gerçekleştirilen fon toplama faaliyetleri olarak tanımlanmaktadır.1 Bu kapsamda ICO'ların temelini blokzincir üzerine kurulu yatırım projeleri oluşturmaktadır. Söz konusu projelerin fonlaması token satışı ile gerçekleşir. Token satışı çoğunlukla Bitcoin (BTC) veya Ethereum (ETH) gibi daha yaygın olarak kabul gören coin'ler karşılığında gerçekleşmektedir. Token; dağıtık defter teknolojisinin kripto paralar haricinde bir diğer uygulama örneği olarak ortaya çıkmıştır ve mevcut bir blokzinciri üzerinde bir proje ekosistemi içerisinde belli bir değer veya faydayı temsil eden dijital kripto varlıkları ifade eder.2

ICO sürecinde kripto para karşılığında katılımcının elinde bulundurduğu menfaati, token belirlemektedir. Token; ödeme aracı olarak kullanılabilir (ödeme token'ı / payment tokens), menkul kıymet ifade edebilir (menkul kıymet token'ı / security tokens) veya bir ürüne veya hizmete erişim için kullanılabilir (fayda token'ı / utility tokens).3 Belirli bir proje bazında, token'ın katılımcılara sağlayacağı menfaatler, projenin arkasındaki ekip tarafından belirlenmektedir. Ancak token'lar ihtiva ettikleri özelliklere göre farklı hukuk sistemlerinde daha farklı şekillerde kategorize edilebilir. Şöyle ki; sınıflandırmada kullanılan token'ın teknik, finansal ya da hukuki nitelikleri göz önüne alınarak belirlenen tanımlamalar farklı hukuk sistemlerinde değişiklik gösterebilmektedir. Bu nedenle burada yer alan kategorizasyonun global olarak yeknesaklaştırılabilecek bir husus olmadığını belirtmek gerekir. Örnek vermek gerekirse, İsviçre hukuku kapsamında sermaye piyasası aracı özellikleri taşıması sebebiyle “security token” olarak adlandırılan bir token'in ABD hukuku nezdinde “utility token” cinsinden olması mümkündür.

ICO'lar, yapıları projeden projeye çeşitlilik göstermekle beraber, uygulamada sıklıkla projenin bir internet sitesinde yayınlanarak tanıtılması ve token satışı için belirlenen tarihin duyurulması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu internet sitesinde ve bazı projeler için mobil uygulamalarda; projenin ayrıntılarını, yol haritasını, projenin arkasındaki ekibin misyon ve vizyonunu ve ekibi tanıtıcı bilgileri içeren teknik bir doküman (whitepaper) yayınlanır.

Whitepaper, pay halka arzlarından tanıdığımız izahnameye benzetilebilir. Ancak ICO'ların düzenlenmesine ilişkin yazılı kurallar mevcut olmadığından izahnamelerden farklı olarak Whitepaper içeriğinin ne şekilde oluşturulacağı, içeriğinde yer alması gereken bilgiler ya da yayınlanmasına ilişkin kurallar tamamen projeyi yöneten ekip tarafından belirlenmektedir. Whitepaper'ın yanı sıra Ethereum'da karşımıza çıktığı üzere Yellow Paper adında ikincil bir belge daha mevcuttur. Bu belge, Whitepaper'da olduğu gibi ürün veya hizmet hakkında detaylı bilgiler içermekle birlikte, teknolojinin bilimsel detaylarının özetlenmesini hedefleyen ve tüm özel ayrıntıların bulunduğu ikinci bölüm olarak tanımlanabilir.

ICO'nun amacı, projenin erken evrelerinde fon desteği sağlamaktır. Böylece, projenin erken dönem destekçisi olarak nitelendirebileceğimiz katılımcıların sağladığı fon ile proje geliştirilmektedir. Uygulamada çoğunlukla, ICO sürecinde satılacak token miktarına ilişkin olarak alt ve üst sınırların öngörüldüğü yapılarla karşılaşmaktayız. Alt sınır, projenin devamı için satılması gereken minimum token miktarını gösterir. Alt sınıra ulaşılamaması halinde, katılımcılara token karşılığında ödedikleri kripto paralar iade edilir. Üst sınır ise; ICO sürecinin başarılı sayılması için yeterli olan token miktarını gösterir. Üst sınıra ulaşıldığında, token satışının sona ereceği tarih henüz gelmemiş olsa dahi, ICO tamamlanır.

ICO'larda token satışı farklı evrelere bölünebilir. Bu durumlarda çoğunlukla token satışının yapılacağı evrelerin başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi evrede ne kadar token'ın satışa sunulacağı ve bir token'ın değeri ilgili internet sitesinde yayınlanan Whitepaper'da belirtilir. Uygulamada genel olarak, ilk evrelerde satışa sunulan token'ların fiyatı sonraki evrelere göre daha uygundur. Bu durumu, fon toplandıkça projenin geliştirilerek değerlenmesi ile açıklamak mümkündür.

ICO'LARIN SERMAYE PİYASALARI MEVZUATI AÇISINDAN DEĞERLENDİRMESİ

ICO'lar genellikle teknoloji projeleri veya platformları için başvurulan bir yatırım yöntemidir. Söz konusu platformda token'lar ödeme hizmetlerinde para gibi işlev görür. Özünde, ICO sürecinde, söz konusu platformun gelecekteki büyüme ve yaygın olarak kullanılma ihtimali değerlendirilir. Böylece katılımcılar, erkenden token alarak, proje tam olarak geliştirildiğinde token'larını kullanabileceği gibi daha yüksek bir değerden satarak gelir de elde edebilirler. Katılımcıların bir ICO projesine destek olabilmeleri için projede kullanılan coin'e sahip olmaları yeterlidir. Türk mevzuatında bu hususlarda bir düzenleme yer almadığından, katılımcılar açısından bir bankada menkul kıymet hesabı açılması gibi halka açık anonim şirketlerden hisse senedi almak için gerekli prosedürler ICO'larda öngörülmemiştir. Bu durum ICO'lardaki yatırımcılar için işlem kolaylığı açısından bir avantaj olarak değerlendirilebilir.

ICO'ların Türk hukuk sistemindeki yerini anlayabilmek için token'ların hukuki niteliğinin belirlenmesi şarttır. Ancak token'ların kullanım çeşitliliği bu belirlemeyi yapmayı güçleştirmektedir. Token'ların sermaye piyasası aracı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca tartışılması gereken bir husustur. Mevzuat uyarınca sermaye piyasası araçları “menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarından” ibarettir. Sermaye Piyasası Kurulu (“SPK”) tarafından ilk olarak “kripto paralara ilişkin Türkiye'de bir düzenleme veya tanımlama bulunmadığı ve SPK kapsamında yer alan türev araçlara dayanak teşkil edebilecek unsurlar içerisinde sanal para birimlerinin bulunmadığı dikkate alınarak, bu aşamada müşterilere yönelik sanal para birimlerine dayalı spot veya türev işlemler yapılmaması gerektiği” aracı kurumlara bildirilmiştir.4 Ancak bu açıklama, sadece Bitcoin'e ilişkin olup token'ların kullanım çeşitliliği sebebiyle bazen menkul kıymet gibi özellikler taşıması da muhtemeldir. Aynı şekilde söz konusu bildirimde yer alan Bitcoin'in türev işlemlere konu olamayacağı ifadesinin de token'ların işlem amacı ve özellikleri açısından değerlendirildiğinde türev araç benzeri kabul edilmesine engel olmayabilir. Mevzuat uyarınca Sermaye Piyasası Aracı sayılan Yatırım Sözleşmeleri tanımını yapmak için öğretide yoğun bir şekilde ABD hukukunun yol gösterici olduğundan bahsedilmektedir. ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC), bir varlığın menkul kıymet olup olmadığına ABD Yüksek Mahkemesi'nin SEC v. W. J. Howey Co. davasında verdiği karardaki dört kriteri kullanarak karar vermektedir. Bu kriterler (i) bir yatırımın varlığı, (ii) ortak bir işletmenin oluşumu, (iii) ihraççı tarafından kar vaadi ve (iv) üçüncü kişilerin çabaları sonucunda elde edilecek bir karın varlığı şeklinde belirlenmiştir.5 Howey Testi olarak adlandırılan bu uygulama sonucunda token'ın menkul kıymet olduğuna karar verilmesi halinde, söz konusu ICO, SEC'in denetim alanına girecektir.

Sonuç olarak, bir ICO kapsamında ihraç edilecek token'ın özellikleri nazara alınarak bir değerlendirilme yapılması gerektiği muhakkaktır.  Zira, SPK Karar Organı'nın 27 Eylül 2018 tarih ve 47/1102 sayılı kararı uyarınca yapılan duyurusu da aynı şekilde bu uygulamaların Sermaye Piyasası Kurulu'nun sınırlarına girip girmediğinin durum özelinde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Henüz token'in hukuki niteliği açısından dahi belirsizlik söz konusuyken, ICO'lar açısından SPK mevzuatı kapsamında bir değerlendirme yapmak oldukça zordur. ICO'lar halka arza kıyasla henüz detaylı yasal düzenlemelere tabi olmadığından ICO projelerinin kurgulanması ve başlatılması daha kolaydır.6 ICO'ları halka arz işlemine benzetmek mümkün olmakla birlikte, halka arz ancak anonim şirketler tarafından gerçekleştirilebilmekte ve bir anonim şirketin halka açılmak istemesi halinde, SPK'nın detaylı mevzuatları uyarınca vereceği iznini takiben Ticaret Bakanlığı'nın da iznini alması gerekmektedir.  

ICO kapsamında toplanan maddi değerin niteliğine bakarak ICO'nun halka arz gibi özel bir prosedürü takip etmeksizin gerçekleşmesinin yine SPK mevzuatı açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. SPK mevzuatı dahilinde kitle fonlaması “bir projenin veya girişim şirketinin ihtiyaç duyduğu fonu sağlamak amacıyla Kurul tarafından belirlenen esaslar dâhilinde bu Kanunun yatırımcı tazminine ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın kitle fonlama platformları aracılığıyla halktan para toplanması” şeklindedir.  Ancak 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 107. Maddesi gerekçesinde de yer verildiği üzere kitle fonlamasının gelişimini sağlamak amacıyla para olarak değerlendirilmeyecek başka maddi değerlerin toplanması ile finansman sağlanması durumunu SPK mevzuatı kapsamından çıkarılmıştır. ICO'larda halktan para yerine kripto para toplanması yöntemiyle finansman sağlanmasının kitle fonlanması olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmak mümkündür. Ancak SPK'nın Karar Organı'nın bu yazımızda bahsettiğimiz 27 Eylül 2018 tarih ve 47/1102 sayılı kararı uyarınca yapılan duyurusunda yer alan ifadelerin bazı ICO'lar kapsamında halktan toplanan malvarlıksal değerin niteliğine göre kitle fonlaması olarak nitelendirilebileceği yorumunu yapmak mümkün olsa da ilgili duyuruda yer alan bilgi veya detaylar bu nitelendirmeyi yapmaya yeterli değildir. Neticeten kanun koyucunun ICO ve token'lar açısından düzenlemeler yapması ya da SPK'nın bu hususta daha detaylı değerlendirmeler içeren kararları ile bu hususların açıklığa kavuşturulması zamanına kadar kesin bir değerlendirme yapmak mümkün görünmemektedir.

ICO'lara ilişkin yasal düzenlemelerin eksikliği girişimciler açısından bazı dezavantajları da beraberinde getirmektedir. Hukuki düzenlemeler yükümlülükler getirmekle beraber, prosedürel anlamda da bir yol haritası çizmektedir. Whitepaper oluşturulurken ve ICO'nun aşamaları planlanırken hukuki olarak atılması gereken adımların belirsizliği ve herhangi bir yol haritasının olmaması girişimciler açısından zorluk yaratmaktadır. Halka arza ilişkin hukuki düzenlemeler ise Sermaye Piyasası Kanunu'nu takiben birçok yönetmelik ve tebliğde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. SPK tarafından hazırlanan kılavuzlar ve bilgilendirme kitapçıkları girişimciler için önemli yol haritalarıdır.

Katılımcılar açısından meşru faaliyetler ile dolandırıcılık faaliyetlerini ayırmak oldukça zordur. Zira ICO projelerine ilişkin belgelerin tamamı girişimciler tarafından hazırlanmaktadır. Sermaye Piyasası Kurulu yukarıda da bahsettiğimiz 27 Eylül 2018 tarihli ve 2018/42 Sayılı Bülten'de yatırımcıları ICO'lara ilişkin olarak toplanan paraların belirtilen amaçlarla kullanılmayabileceği ve satıcılar tarafından sağlanan dokümanlarda eksik ve yanıltıcı bilgiler olabileceği konusunda uyarmıştır. Ek olarak; ICO'ların birçoğunun yapısı itibariyle düzenleyici kurumların yetki ve görev alanı dışında kalmakta olduğu ve herhangi bir düzenleme ve gözetime tabi olmadığı belirtilmiştir.

Girişimciler açısından ICO'ların en önemli avantajlarından biri, blokzincir teknolojisinin kendine özgü karakteristik özelliği olan gayri merkezi bir yapı üzerinde kurgulanması sebebiyle ICO'ların kısa bir sürede yüksek meblağlı likidite sağlama ve yüzlerce katılımcıya ulaşma niteliğini haiz olmasıdır.7 Zira ICO'da temel alınan coin ağına dünyanın her yerinden ulaşılabilmesi ve işlem yapılabilmesi mümkündür. Ancak belirtmeliyiz ki bazı ülkelerde ICO'lara ilişkin düzenlemeler ve kısıtlamalar bulunmaktadır. Örneğin, Çin8 ve Güney Kore'de ICO'lar tamamen yasaklanmıştır. Bu kapsamda girişimcilerin işlem yapılacak ülkelerin mevzuatlarına göre aksiyon almaları gerekmektedir, aksi takdirde yaptırımlarla karşılaşılması mümkündür.

ICO PROJESİ GİRİŞİMCİSİ İLE KATILIMCI ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİNİN TÜRK HUKUKU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun uyarınca ICO işleminde yabancılık unsuru olduğu değerlendirilebileceği için, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24. maddesi uyarınca uyuşmazlığa tarafların seçtiği hukuk uygulanır. Tarafların uygulanacak hukuku seçmediği durumda ise sözleşmeden doğan ilişkiye sözleşmeyle en yoğun ilişkili olan hukuk uygulanacaktır.  Bu anlamda, karakteristik edim borçlusunun, yani ICO ile projesini vaat eden tarafın mutat meskeni hukuku uygulanacaktır. Mutat mesken doktrinde genel olarak kişinin gerçek hayat ilişkilerinin sürdüğü, kişinin fiilen oturduğu ve oturmak isteği ve iradesinde olduğu yer olarak tanımlanmaktadır9.

Bir ICO neticesiyle meydana gelen Whitepaper'ı değerlendirdiğimizde; ICO projesi girişimcisi ile katılımcı arasında sözleşmesel bir ilişki olduğunu söylemek mümkündür. Türk Borçlar Kanunu'nun (“TBK”) 1. maddesi uyarınca bir sözleşmenin kurulabilmesinin iki ana unsuru; karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıdır. TBK'nın 8. maddesinde herkese açık öneri “Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.” şeklinde ifade edilmiştir. ICO'lar açısından önerinin sözleşmenin esaslı unsurlarını içerip içermedi değerlendirilmelidir. Çoğu ICO projesinde token fiyatı ve satışının ayrıntıları Whitepaper'da belirtilmektedir. Bu kapsamda Whitepaper'ın hukuki niteliğinin bir öneri olduğunu söylemek mümkündür. Buna karşın katılımcının token satın alması da kabul niteliğinde olacaktır ve token'ın satın alındığı an, aynı zamanda sözleşmenin kurulma anı olarak kabul edilebilecektir. Bu durum ışığında herhangi bir uyuşmazlık halinde TBK'nın sözleşmeden doğan borç ilişkilerine ilişkin genel hükümleri uygulama alanı bulabilecektir.

Yukarıda bahsettiğimiz şekilde sözleşmenin kurulduğunu varsaydığımızda, ICO'lar kapsamında, ICO düzenleyen girişimci ve katılımcılar arasında TBK'nın 282. maddesinde tanımlanan mal değişim sözleşmesi (trampa sözleşmesi) akdedildiği düşünülebilecektir. Ancak bu durum trampa sözleşmesinin mevzuat kapsamında yer alan emredici düzenlemelere riayet edilerek düzenlenmesini gerektirmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin veya sözleşmeden doğan borçların geçerliliğini ya da talep edilebilirliğini ortadan kaldıran bir husus mevcut olmadığı sürece sözleşme taraflar arasında bağlayıcı olacaktır.

Burada ayrıca belirtmek isteriz ki bir ICO projesinin, katılımcıları aldatma amacıyla oluşturulması ve katılımcıların zararına olarak girişimcilerin yarar elde etmesi halinde, Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi uyarınca bilişim sistemleri aracılığıyla nitelikli dolandırıcılık suçunun varlığından söz edilebilecektir.

Özellikle, kripto para piyasasında devlet otoritelerinin düzenlemeleri ya da denetlemenin olmadığı hallerde işlemin girişimcileri ve yatırımcıları arasında bilgi asimetrisi oluşacağı düşünülebilir. Suçun asıl unsurlardan birinin kast olduğu fikriyle, değerlendirme yapılırken dikkat edilmesi gereken, Whitepaper ile sağlanan bilgilerin güvenilirliğinin ve doğruluğunun tespit edilmesidir. Dolandırıcılık suçunda tespiti en zor hususlardan birisi, şüphelinin tespit edilmesidir. Ancak, pratikte ICO projesinin girişimcisinin kayıtlı olduğu bir kuruluş olmaması bu tespiti oldukça güçleştirmektedir.

SONUÇ

ICO'lar blokzincir temelli oldukları için dünyanın her yerinden projeye ulaşılabilmektedir. Bunun sonucu olarak ulaşılan büyük katılımcı kitleleri sayesinde kısa zamanda yüksek miktarlarda likidite elde edilebilmektedir. Ancak işlem yapılan ülkelerin ICO'lara ilişkin mevzuatlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi ya da söz konusu ülkenin mevzuatındaki düzenlemelerin veya yaptırımların incelenmesi gerekmektedir.

Türk hukuku uyarınca ICO'lara uygulanabilecek özel bir prosedür bulunmadığı gibi ICO işleminin önünde yasal bir engel de bulunmamaktadır.  Fakat her bir ICO işlemi için, işlemde toplanacak maddi değerin ve ICO kapsamında ihraç edilecek token'ın özellikleri gözetilerek değerlendirme yapmak gerekmektedir.  Bu anlamda ICO girişimcilerinin ticari modellemenin yanı sıra hukuki modelleme de yapmaları gerekmektedir.

Footnotes

1. Blockchain Türkiye, Blokzinciri Teknolojisi ve Terminoloji Çalışması, sf.24. İnternet üzerinden erişim için: https://bctr.org/dokumanlar/Blokzinciri_Teknoloji_Terminoloji.pdf  Erişim Tarihi: 23.02.2022

2. Blockchain Türkiye, Blokzinciri Teknolojisi ve Terminoloji Çalışması, sf.19. İnternet üzerinden erişim için: https://bctr.org/dokumanlar/Blokzinciri_Teknoloji_Terminoloji.pdf Erişim Tarihi: 23.02.2022

3. ARAALAN, Cemal, “Kripto Varlık İlk Arzı (ICO) ve Konunun Türk Hukuku ve Bazı Ülke Uygulamaları Açısından Değerlendirilmesi”, Banka ve Finans Hukuku Dergisi, Cilt No.:10, Sayı No.:40, 2021, s.886-888

4. Sermaye Piyasası Kurulu'nun 1.12.2017 tarih ve 32992422-299-E.13447 sayılı yazısı https://www.tspb.org.tr/wp-content/uploads/2017/12/Genel-Mektup-785-Sanal-Paralara-Dayal%C4%B1-%C4%B0%C5%9Flemler-hk..pdf (Erişim Tarihi: 8.06.2022)

5. https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets (Erişim Tarihi 3.06.2022)

6. ARAALAN, Cemal, “Kripto Varlık İlk Arzı (ICO) ve Konunun Türk Hukuku ve Bazı Ülke Uygulamaları Açısından Değerlendirilmesi”, Banka ve Finans Hukuku Dergisi, Cilt No.:10, Sayı No.:40, 2021, s.892

7. Tevetoğlu (n2) 189

8. Minneapolis, W. K., Professor at University of Saint Thomas School of Law, Director of the Private Investment Funds Institute, (2018). Initial Coin Offerings: The Top 25 Jurisdictions and their Comparative Regulatory Responses (as of May 2018). Stanford Journal of Blockchain Law & Policy. https://stanford-jblp.pubpub.org/pub/ico-comparative-reg

9. Nomer, a.g.e., s. 118, Gelgel-Günseli, Öztekin, Devletler Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Y.:4 sa.:8 Güz 2005/2 s.132; Özkan, Işıl, Devletler Özel Hukukunda İkametgah, Mutad Mesken, ve İşyeri Bağlama Noktalarının Yeniden Değerlendirilmesi, Naturel Yayınları, Eylül 2004, s. 83. (Naklen: Arş. Gör. Pakize Ezgi AKBULUT, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Aile Hukukuna İlişkin İhtilaflarda Türk Mahkemelerinin Yetkisi ile Bu Kuralların 5718 Sayılı Möhuk'a Etkisi)

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.