CFIUS Signals Enhanced Enforcement Focus With New Proposed Changes To Regulations

概述

背景：2024年4月11日，美国财政部公布了关于修订美国外国投资委员会（"CFIUS"）条例的拟议规则（以下简称"拟议规则"）的预发布稿。

结果：拟议规则的重点主要是提高针对违反CFIUS规则、命令和缓解协议的处罚力度，以及确立当事方与CFIUS协商缓解协议和回应CFIUS信息提供要求的相应条款。

展望：拟议规则将自公布于《联邦公报》之日起30天内开放征求公众意见，意见征求期截至 2024年5月15日。

拟议规则中关于民事罚款的修改内容将适用于在最终规则生效日或生效日之后发生的违规行为，以及在最终规则生效日或生效日之后签订的缓解协议、附加的条件或发布的命令。关键拟议修改内容摘要如下：

• CFIUS长期以来的惯例做法一直是在正式报告程序之外对交易方进行问询。问询最常见于以下情形：CFIUS发现交易存在潜在的国家安全问题，而交易方未进行申报，或者CFIUS对遵守缓解协议或先前申报的信息存有疑问。现行的条例并未详细规定CFIUS在这方面的权力范围，亦未规定强制交易方回应相关问题的机制。相反，交易方往往需要权衡考虑不作回应的风险和CFIUS做出必须提交相关信息的决定所会带来的风险。对此，拟议规则将增加相应内容，澄清CFIUS能够启动问询的多种情况，并正式规定相关交易方必须做出回应。
• 拟议规则还将规定，交易方须在三个工作日内就拟议缓解条款做出实质性回应，除非交易方申请延长回应时限，且CIFUS常务主席已予书面批准。现行的CFIUS条例并未规定此类回应的截止时限。
• 拟议规则将大幅提高针对违反义务行为可做出的民事罚款上限（从250,000美元提高至 5,000,000美元）。同时，拟议规则还将推出一项新的处罚认定方法，参照违规行为或交易发生时相关主体在美国企业中的权益，认定可能做出的最高处罚（ 在某些情况下，甚至有可能高于交易价值）。
• 拟议规则将扩充可就交易一方的重大不实陈述或遗漏处以民事罚款的情形，包括在交易审查或调查程序之外的以及关系到CFIUS的监督和合规职能的重大不实陈述或遗漏，都会被处以民事罚款。
• 拟议规则还延长了向CFIUS提交处罚复议申请以及CFIUS回应该等申请的时限，上述两项期限均从15天延长至20天。

信息提供要求

在现行规则和框架下，CFIUS要求提供未申报交易的相关信息主要是为了澄清交易是否属于CFIUS管辖范围内的"受管辖"交易。现有规定只考虑了与交易的潜在"受管辖"状态有关的信息要求，未明确涉及其他类型的信息提供要求。对此，拟议规则明确规定，CFIUS常务主席可根据委员会的建议，要求交易方及其他主体提供与以下相关的信息，以弥补上述缺陷：

• 能够令CFIUS确定相关交易是否满足第800.401条项下强制申报标准的信息；或
• 能够令CFIUS确定相关交易是否会引发国家安全问题的信息。拟议规则将对CFIUS条例做出相应修订，要求交易方及其他主体回应上述信息提供要求。

拟议规则还将进一步修订第800.801(a)条和第802.801(a)条的规定，要求当事方在下列其他两种情况下按要求向CFIUS提供相关信息：

• CFIUS要求提供相关信息，以监督缓解协议、CFIUS命令或相关条件的遵守情况，或执行前述各项的相关条款；
• CFIUS要求提供相关信息，以判断交易方是否曾在先前已经结束的审查或调查（包括以驳回交易方申报而告终的审查或调查）过程中做出重大不实陈述或遗漏重大信息。

现行条例虽规定CFIUS有权在上述两种情况下要求提供相关信息，但并未明确要求当事方必须做出回应。

最后，拟议规则还将修订与CFIUS的传唤调阅权有关的规定，将现行措辞中的"在必要时行使该权力"修订为"在其认为适当的情况下行使该权力"。

回应拟议缓解条款的时间范围

现行的CFIUS条例未要求交易方在具体时间范围内，对CFIUS为缓解已发现的国家安全风险而提出的拟议条款做出回应。对此，拟议规则将修订现有规则，明确规定交易方须在三个工作日内就拟议缓解条款（同时包括初步及后续拟议条款或修改）做出实质性回应，除非交易方申请延长回应时限，且CIFUS常务主席已予书面批准。

民事罚款的相关修改

CFIUS在补充信息中指出，其认为现行的250,000美元（或是250,000美元和交易价值两者中的较高者）的罚款上限可能不足以威慑或惩处某些违规行为，特别是在交易"价值"被认定为零的情况下（例如，取得董事会席位或表决权益的交易）。

拟议规则将会把处罚金额上限提高至如下水平：

• 有指定的重大不实陈述或遗漏的，每次违规最高可处5,000,000美元罚款，该罚则适用于最终规则生效日或生效日之后发生的相应违规行为；
• 未能提交强制申报的，每次违规最高可处5,000,000美元或与交易价值等额（以两者较高者为准）的罚款，该罚则适用于最终规则生效日或生效日之后发生的相应违规行为；
• 故意违反或因严重疏忽而违反缓解协议中的重大条款的，每次违规最高可处5,000,000美元或与交易价值（或者，如下文所述，当事方在违规行为或交易发生时所持有的美国企业权益）等额（以较高者为准）的罚款，该罚则适用于最终规则生效日或生效日之后签订的缓解协议、附加的条件或发布的命令。

在连同拟议规则一起发布的补充信息中，CFIUS表示其预计相关交易价值或权益将通过经审计的财务报表或其他行业标准估值方法等方式予以确定。

关于违反缓解协议或条件的行为，拟议规则还将进一步考虑按照违规行为或交易发生时当事方所持有的美国企业的权益（在某些情况下，甚至会高于交易的价值）来确定处罚上限。现行条例并未将交易价值限定在特定时间。在条例修订后，对于违反缓解协议重大条款、CFIUS附加的重大条件或CFIUS命令的行为，每次违反行为的处罚上限将以下列各项中金额最高的为准：

• 5,000,000美元
• 交易发生时，违规方在美国企业中所持权益（或受管辖房地产）的价值
• 违规行为发生时或可以进行估值的最接近违规行为发生时间的时点，违规方在美国企业中所持权益（或受管辖房地产）的价值；或
• 交易价值

CFIUS在拟议规则所附补充信息中提到，对于某些价值低于5,000,000美元的交易而言，上述处罚上限衡量指标将可以增加威慑或惩处力度。

另外，拟议规则还将增加可就重大不实陈述或遗漏行为做出处罚的情形，目前，处罚情形仅限于申报或通知中的重大不实陈述或遗漏，或者虚假证明。按照拟议规则，对于申报和通知之外的，特别是下列各项中的重大不实陈述或遗漏，CFIUS亦会做出第800.901(a)(2)条和第802.901(a)(2)条所述处罚：

• 对CFIUS提出的未申报交易相关信息的提供要求做出的回应；
• 对CFIUS提出的合规监督或执法相关信息的提供要求做出的某些回应；
• 对CFIUS的其他信息提供要求，例如机构通知等做出的回应。

在拟议规则所附补充信息中，CFIUS还进一步指出，如当事方可能会因在某些特定沟通的回应中存在重大不实陈述或遗漏而受到处罚，委员会将以书面形式通知当事方。

最后，在现行规则项下，当事人可在收到处罚通知后15个工作日（该期限可在与CFIUS达成书面一致后予以延长）内提交处罚复议申请。同样，CFIUS亦有15个工作日的时间来评估该等复议申请，并发布最终处罚决定。拟议规则将上述两个期限均延长至20个工作日。

三项要点

1. 通过拟议规则，CFIUS不断扩大其作为类别广泛的众多交易的审查机构和监管机构所拥有的管辖范围和重要作用。
2. 随着CFIUS通过明文规定确立和扩大其出于国家安全考虑对未申报交易展开调查的能力，并大幅提高相应处罚上限，交易方应尽早在交易设计和谈判阶段谨慎评估各项CFIUS因素，并密切和持续关注作为交易批准附加条件而与CFIUS签订的相关协议。
3. 鉴于问询和风险缓解提议均须在更短的时间内做出回应，且不作回应有可能引发严重后果，因此，受管辖交易的交易方应做好准备，加快与CFIUS进行接洽的节奏。